Постанова № 63537257, 21.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1246/16

Категорія: 12.2 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Танасогло Т.М.,

Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-ті особи: Атестаційна комісія №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу від 21.03.2016р. № 47 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

15.06.2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, за участю третіх осіб: Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 47 о/с від 21.03.2016 року в частині звільнення позивача та поновити його на посаді виконуючого обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.09.2016 року адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21.03.2016 року №47 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції; поновлено ОСОБА_2 на посаді виконуючого обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області; стягнуто з відповідача на користь позивача заробітну плату час вимушеного прогулу з 22.03.2016 року по 23.09.2016 року у сумі 26 606, 08 грн.

17.10.2016 року, не погоджуючись з постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.09.2016 року, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Миколаївській області посилається на те, що позивач звільнений правомірно, а тому наказ про звільнення скасуванню не підлягає. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції не в повній мірі встановлені обставини справи та надана їм оцінка не відповідає дійсності. Таким чином апелянт зазначає, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 10.08.2016 року та ухвалення нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 у повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що з 07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено виконуючим обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та присвоєно їй спеціальне звання старший підполковник поліції.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області» було призначено проведення атестування поліцейських, серед іншого, посади, що займав позивач.

За наслідком проведення атестації позивача, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до розписки ОСОБА_2 з наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року ознайомилась 18.05.2016 року.

Колегія судів апеляційної інстанції частково погоджується з висновком суду першої про протиправність наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року в частині звільнення позивача, оскільки останній прийнятий на підставі необґрунтованого рішення атестаційної комісії.

В свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9,10 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

07.11.2015 року позивач подав заяву про прийняття його на службу до Національної поліції України.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 5 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду виконуючого обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 передбачено провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.; створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

Метою проведення зазначеної атестації була оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 19.02.2016 р. № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

09.02.2016 року стосовно підполковника поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що позивач після призначення на посаду за місцем несення служби не прибула, пояснюючи це тим, що перебуває на лікарняному. Проте на неодноразові вимоги керівництва відділення надати документи, які б підтверджували перебування її на лікарняному та наявність у неї хвороби, яка потребує довготривалого лікування, відмовилась це зробити. Зважаючи, що позивач за місцем служби не прибула, керівництво Новодеського ВП не має змоги оцінити її професійні та моральні якості та на підставі викладеного приходить до висновку, позивач займаній посаді не відповідає і подальше її проходження служби в національній поліції недоцільне.

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено, що за результатами тестування загальних навичок бал позивача становить 37/60, за результатами професійного тестування - 37/60.

Відповідно до протоколу №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року, членами Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також в протоколі зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» - 5, «проти» - 0 (а.с. 136).

Позивачем оскаржено рішення (протокол) Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3. Відповідно до протоколу № 15.00004601.0023215 від 10.03.2016 року перенесено дату співбесіди в зв'язку з перебуванням ОСОБА_2 на лікарняному до її повного одужання (а.с. 138).

Однак в подальшому апеляційна скарга позивача на протокол ОП №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року розглянута не була.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким позивач ознайомився 04.03.2016 року (а.с. 129.).

Відповідно до витягу з наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №47 о/с від 21.03.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції та зазначено як підставу протокол ОП №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року

Разом з тим, відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами, визначено ст. 60 Закону України "Про національну поліцію.

Статтею 56 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Зі змісту наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і апелянт у судовому засіданні, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Проте, колегія суддів вважає таке обґрунтування безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Безпідставним є посилання відповідача щодо правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу від 01.02.2016 р. № 52 на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення атестаційні комісії у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Він не може як особа, наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. В даній справі у керівника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області вільного розсуду приймати рішення про звільнення позивача чи залишення його на посаді немає, оскільки він повинен безальтернативно виконати рішення комісії. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Підставою для прийняття рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївської області, оформлене протоколом ОП №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року зазначено:"Абсолютно відсутня чесність. На прямі питання про неправомірні накази та їх виконання, корупційні схеми відходить від теми, ухиляється від відповідей. Мотивація відсутня. Рівень управління змінами нижчий потрібного." (а.с. 137).

У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України, а саме є необґрунтованим.

Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків відповідача.

Колегія суддів апеляційної інстанції з матеріалів справи вбачає, що позивач з 07.11.2015 року по час складання атестаційного листа за місцем служби не перебувала, знаходилась на лікарняному, керівництво не має змоги оцінити її професійні та моральні якості. Але керівник дійшов висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, при цьому не зазначивши причини такої невідповідності (наявність у позивача дисциплінарних стягнень, притягнення до відповідальності за вчинення проступків).

Однак, матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 10.07.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Вищезазначені документи свідчать, що у позивача діючих дисциплінарних стягнень не має, за час проходження служби має 24 заохочення, що свідчить про високий професійний рівень позивача.

Також за результатами тестування загальних навичок бал позивача становить 37/60, за результатами професійного тестування - 37/60, що також підтверджує професійні якості ОСОБА_2

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку, що у позивача абсолютно відсутня чесність, мотивація, рівень управління змінами нижчий потрібного.

В подальшому позивача звільнено з посади через службову невідповідність, проте доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому колегія суддів доходить висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Разом з тим колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції досліджуючи матеріали справи та надаючи їм оцінку, зазначав у мотивувальній частині постанови про протиправність проведення атестації позивача та визнавав висновок Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївської області, оформлений протоколом ОП №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року, стосовно ОСОБА_2, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» - необґрунтованим та прийнятим без повного з'ясування обставин.

Однак, вказані висновки суду першої інстанції не знайшли свого відображення у резолютивній частині постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.09.2016 року, оскільки позовні вимоги були заявлені лише стосовно скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на раніше займаній посаді та виплаті середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 2 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що зміст принципу офіційного з'ясування всіх обставин у справі зобов'язує адміністративний суд до активної ролі у ході розгляду справи, в тому числі і до уточнення змісту позовних вимог, з наступним обранням того способу захисту порушеного права, який відповідає фактичним обставинам справи і відновлює порушене право особи.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївської області, оформлене протоколом ОП №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року, колегія суддів вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Проте, суд першої інстанції при правильно встановлених обставинах справи, не визнав протиправним рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївської області, оформлене протоколом ОП №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року у резолютивній частині постанови.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, не впливають на законність рішення по суті, проте є підставою для зміни постанови суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

З матеріалів справи вбачається, що позивач за результатами атестування ознайомився 04.03.2016 року, що підтверджується підписом позивача у атестаційному листі; однак з даним позовом звернувся до суду 15.06.2016 року.

Разом з тим, відповідно статті 6 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи в адміністративному суді будь-якої інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів зазначає, що позивача звільнено з посади за наслідком рішення Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області викладеного у протоколі №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року.

В свою чергу, колегія суддів наголошує, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може бути обмеженим. Тим не менше, право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Обмеження позивачу у доступі до правосуддя шляхом застосування до нього негативних наслідків ч. 3 ст. 99 КАС України призведе до диспропорційності між застосуванням норм процесуального права та захистом порушеного права позивача.

Таким чином колегія суддів вважає, що в даному випадку положення ст. 100 КАС України щодо наслідків пропуску строку на оскарження рішення суб'єкта владних повноважень в даному випадку не застосовуються та позов в частині оскарження висновку атестаційної комісії не підлягає залишенню без розгляду.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді виконуючого обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Миколаївській області грошове забезпечення позивача за останні 2 місяця роботи склало 10393,07 грн. (а.с. 140). Таким чином середньомісячне грошове забезпечення позивача складає - 6235,80 грн., а середньоденне - 207,86 грн. Таким чином стягненню за час вимушеного прогулу підлягає 26606,08 грн. за період з 22.03.2016 року по 23.09.2016 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у сумі 551,20 грн., що підтверджується сплачений квитанцією № 0.0.567304091.1 від 15.06.2016 року (а.с.4).

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про присудження на користь позивача сплаченого судового збору у розмірі 521.20 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що суд першої інстанції в повній мірі надав оцінку обставинам справи, проте допустив порушення норм процесуального права, що у своїй суті не можуть вплинути на законність рішення, однак є підставою для зміни постанови суду першої інстанції.

Оскільки судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи, правильно по суті вирішено справу, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права, відповідно до ст. 201 КАС суд апеляційної інстанції може змінити постанову чи ухвалу суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 184, 185, 197, 198, 201, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2016 року змінити, виклавши її резолютивну частину в наступній редакції:

"Позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївської області, оформлене протоколом ОП №15.00004005.0023215 від 26.02.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_2 з посади виконуючого обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну Поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити підполковника поліції ОСОБА_2 на раніше займаній посаді - виконуючого обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 22 березня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (код ЄДРПОУ 40108735) на користь ОСОБА_2 (ІНН особи - НОМЕР_1) суму середнього заробітку заробітну плату час вимушеного прогулу з 22.03.2016 року по 23.09.2016 року у сумі 26 606,08 грн. (двадцять шість тисяч шістсот шість грн. 08 коп.).

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді виконуючого обов'язки старшого слідчого Новодеського відділення поліції Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 4780,78 грн.(чотири тисячі сімсот вісімдесят грн. 78 коп.) підлягає негайному виконанню.

Присуди на користь ОСОБА_2 (ІНН особи - НОМЕР_1) сплачений судовий збір у сумі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна грн. 20 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області."

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В.Бойко

Суддя: Т.М.Танасогло

Суддя: О.В. Яковлєв