Ухвала суду № 63536074, 01.12.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/1335/2016 Головуючий в 1 інст.: Зубець Ю.Г.

Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач: Фрич Т.В.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді Фрич Т.В.,

суддів: Юрдиги О.С., Мельника В.В.,

секретарів судового засідання Лучка Ю.І., Сірої О.Г., Лашевич О.С.,

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 42014100070000087 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №7 Кузьменко Анни Сергіївни на вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Києва, громадянина України, з вищою освітою, офіційно не працюючого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Горбаня В.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника ОСОБА_3,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м.Києва від 20 травня 2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред»явленому обвинуваченні за ч.3 ст. 368 КК України та виправдано у зв'язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Грошові кошти в сумі 63010 грн., вилучені у касі КП «Житній ринок», повернуто останнім.

Арешт накладений на квартиру АДРЕСА_1, скасовано.

Повернуто внесену 01.05.2014 року ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_2 заставу. Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання про речові докази.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Київської місцевої прокуратури №7 КузьменкоА.С. подала апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року - скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий в тому ж суді, але в іншому складі суду.

Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, апелянт посилається на неповноту судового розгляду, висновки суду, викладені у судовому рішенні, невідповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом істотно порушено кримінальний процесуальний закон, що є безперечними підставами для скасування вироку.

Зазначає, що при розгляді справи судом першої інстанції, прокурором у справі, було заявлено чотири клопотання про виклик та допит в судовому засіданні наступних осіб: головного бухгалтера КП «Житній Ринок» ОСОБА_4, касира КП «Житній Ринок» ОСОБА_5, головного бухгалтера КП «Житній Ринок» ОСОБА_6, свідка ОСОБА_7 з метою усунення виниклих суперечностей та перевірки спірних питань безпосередньо у судовому засіданні.

Крім цього, прокурором було заявлено ще два клопотання про витребування з КП «Житній Ринок» інформації щодо місця розташування площ на території ринку, які вказані як ІТТБ16 та ІТТБ23, з наданням схеми для можливості візуального дослідження зазначених об'єктів та клопотання про витребування в КП «Житній Ринок» фінансових документів (Х-звіт), які можуть підтвердити фактичне внесення грошей у касу, із зазначенням часу, місця та підстави для їх оприбуткування.

Апелянт вказує на те, що судом було необґрунтовано відхилено всі вказані клопотання прокурора, мотивуючи таке рішення лише їх недоцільністю, що позбавило надання об'єктивної можливості підтвердити чи спростувати обставини, з'ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Вказані рішення головуючого щодо недоцільності заявлених стороною обвинувачення клопотань свідчать про передчасне формування думки суду щодо судового рішення у кримінальному провадженні, оскільки оцінку доказам суд дає лише в нарадчій кімнаті при постановленні рішення, а не в ході судового слідства.

Також апелянт зазначає, що суд у вироку не зазначив жодного письмового доказу наданого стороною обвинувачення та не надав цим доказам ніякої правової оцінки, а також апелянт вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній аудіозапис судових засідань від 22.09.2016 року, 12.11.2015 року, 20.01.2016 року та 03.02.2016 року.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважали вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок у висунутому ОСОБА_2 обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди, суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_2 є склад вказаного кримінального правопорушення.

Відповідно до висунутого обвинувачення, ОСОБА_2 згідно з розпорядженням №273 від 27.12.2011 року призначений директором комунального підприємства «Житній ринок» з 28.12.2011 року на контрактній основі. В подальшому, згідно розпорядження №6 від 12.01.2012 року внесено зміни до розпорядження Київського міського голови від 27.12.2011 №273, зокрема у тексті розпорядження слово «директор» у всіх відмітках замінено словами «генеральний директор».

Крім того, 23.12.2013 року, між Виконавчим органом Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) в особі виконуючого обов'язки голови КМДА ОСОБА_8, з одного боку та генеральним директором комунального підприємства «Житній ринок» в особі громадянина ОСОБА_2, з другого боку, укладено контракт на термін з 12.01.2014 року до 12.01.2015 року.

Згідно вказаного контракту, генеральний директор здійснює поточне керівництво Підприємством, забезпечує працюючих роботою, організовує виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених чинним законодавством, статутом Підприємства та цим Контрактом. Таким чином, ОСОБА_2 наділений організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, а тому є службовою особою.

Так, у невстановлений слідством час, у невстановленому слідством місці, у ОСОБА_2, який перебував на посаді генерального директора КП «Житній ринок», яке розташоване в м. Києві по вул. Верхній Вал, 16, та який будучи службовою особою, з корисливих мотивів, виник умисел спрямований на одержання неправомірної вигоди для себе.

З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_2 скористався тим, що до нього звернувся ОСОБА_9, який діяв в інтересах ТОВ «СВ-Тревел», з приводу надання дозволу на проведення відеозйомки в приміщенні ринку. Умисел ОСОБА_2 полягав у отриманні неправомірної вигоди в розмірі 47 000 гривень за надання такого дозволу.

Так, 22.04.2014 року в приміщенні адміністрації ринка ОСОБА_2 висунув вимогу ОСОБА_9 про необхідність підписання договору про проведення спільного заходу - телевізійної зйомки та сплаті офіційної частини грошових коштів, зазначеної в договорі як вартість, в розмірі 3000 грн. окремо безготівковим платежем на розрахунковий рахунок комунального підприємства, та передачу йому особисто грошових коштів в сумі 47 000 гривень.

29.04.2014 року приблизно о 15-05 год., в приміщенні кабінету генерального директора КП «Житній ринок» по вул. Верхній Вал, 16 в м. Києві, ОСОБА_2, як генеральний директор даного підприємства, для надання законності своїм діям, підписав договір про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» та проведення спільного заходу - телевізійної зйомки №01 від 29.04.2014 року, згідно якого вартість такої послуги складала 3000 гривень, та на раніше поставлену вимогу отримав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду для себе в розмірі 42 000 гривень.

Крім того, ОСОБА_2 знаходячись у вказаному вище місці та у вказаний час висунув вимогу про необхідність передачі йому решти неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень до початку проведення відеозйомки.

В свою чергу, на прохання ОСОБА_9 зменшити вартість надання приміщення ринку для відеозйомки, ОСОБА_2 розуміючи, що перший вже перерахував грошові кошти в сумі 3000 гривень по безготівковому платежу, зухвало відмовив, та попередив, що всі домовленості будуть розірвані, якщо йому додатково, до початку проведення відеозйомки, не передадуть ще частину обумовленої неправомірної вигоди у сумі 5000 грн.

Вказані дії ОСОБА_2, створили такі умови за яких ОСОБА_9 був змушений погодитись на передачу решти неправомірної вигоди в сумі 5000 грн., оскільки в разі розірвання укладених домовленостей може бути заподіяна шкода товариству, яке він представляє.

29.04.2014 року в період часу з 15-10 год. по 20-10 год. під час проведення огляду місця події на території КП «Житній ринок» в касі, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 42 000 гривень, номери та серії купюр яких співпадають із тими, які перед цим були вручені заявнику - ОСОБА_9, для документування факту вимагання та отримання неправомірної вигоди.

Такі дії ОСОБА_2, органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст. 368 КК України в редакції Закону №1261-VII (1261-18) від 13.05.2014, як умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

За нормативним визначенням, умисні дії, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди ч.3 ст. 368 КК України /в редакції Закону №1261-VII (1261-18) від 13.05.2014/ з об'єктивної сторони характеризується прийняттям службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто її дає, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Суб'єктивна сторона ст. 368 КК України, характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв'язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК України прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Згідно ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид та розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Згідно статті 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, - на потерпілого.

Висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні ОСОБА_2 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України /в редакції Закону №1261-VII (1261-18) від 13.05.2014 / ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження та підтверджуються безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку.

Як убачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були дослідженні надані стороною обвинувачення докази, зокрема:

Обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні першої та апеляційної інстанції пояснив, що розпорядженням №273 від 27.12.2011 він був призначений на посаду директора комунального підприємства «Житній ринок» на контрактній основі. В подальшому, згідно розпорядження №6 від 12.01.2012 він обіймав посаду генерального директора. 22 квітня 2014 до нього звернувся ОСОБА_9, який діяв нібито в інтересах ТОВ «СВ-Тревел», щодо надання дозволу на проведення відеозйомки в приміщенні ринку КП «Житній ринок». 29.04.2014, приблизно о 15-00 ОСОБА_9 та він підписали договір про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» телевізійної зйомки №01 від 29.04.2014. Частина грошей в розмірі 3000 грн. була перерахована на рахунок підприємства, а інша частина грошей в розмірі 42 000 грн. була надана готівкою, яка була оформлена прибутковим касовим ордером №1201 та передана до каси комунального підприємства. Ніяких грошових коштів для власного збагачення від ОСОБА_9 він не вимагав та не отримував. Всі отримані грошові кошти були належним чином оформлені та зафіксовані у документах, що підтверджуються документами наданими до суду, а саме касовим прибутковим ордером, податковою накладною, рахунок-фактура. Також, обвинувачений ОСОБА_2 вказав на те, що відносно нього була здійснена провокація отримання неправомірної вигоди. Це підтверджується тим, що ОСОБА_9 виступав неодноразово заявником по інших кримінальних справах, що стосується отримання неправомірної вигоди службовими особами, та підтверджується листом інформації №26/4-6538 від 21.07.2014. Також, у відповідності до наданої відповіді на адвокатський запит 24.04.2014 ОСОБА_9 до приміщення Подільського РУ ГУМВС України в м.Києві не входив та жодних свідчень не надавав.

На підтвердження доводів обвинуваченого ОСОБА_2 щодо відсутності в його діях корисливого мотиву та прямого умислу на отримання неправомірної вигоди, в суді першої інстанції були допитані та їх свідчення покладені в основу виправдувального вироку наступні свідки:

- свідок ОСОБА_5 підтвердила, що у вказаний в обвинувальному акті період, вона працювала бухгалтером-касиром КП «Житній ринок». 29.04.2014 директор КП «Житній ринок» ОСОБА_2 викликав її до свого службового кабінету. У присутності сторонньої особи надав їй розпорядження про проведення грошових коштів в сумі 42 000 грн. по касі підприємства КП «Житній ринок», як послугу з організації торгівлі. Вона кошти забрала, перерахувала та поклала до каси. Однак не пробила по касі, оскільки в кабінет забігли особи, що представились працівниками пожарної безпеки та не дали завершити операцію по проведенню вищевказаних грошей по касі до кінця;

- свідок ОСОБА_10 пояснив суду, що з метою підготовки для проведення відеозйомки про охоронну фірму він звернувся до знайомого режисера ОСОБА_11 та іншого знайомого ОСОБА_9 для організації ними вказаної дії, оскільки сам був дуже зайнятий. ОСОБА_9 запропонував проведення зйомки на Житньому ринку в місті Києві. Він погодився та надав ОСОБА_9 доручення та особисті грошові кошти. Як в подальшому повідомив йому ОСОБА_9, після спілкуванням з директором «Житнього ринку», дана послуга буде коштувати 50 тисяч гривень. У зв'язку з тим, що у нього не було такої кількості грошових коштів, ОСОБА_9 повідомив про необхідність проведення через касу лише 3 (трьох) тисяч гривень, а іншу суму без каси. Він надав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 45 (сорок п»ять) тисяч гривень. Оскільки вказана сума грошей була для нього значною, він допустив, що відносно нього можуть бути вчинені шахрайські дії, тому він повідомив ОСОБА_9, що в разі чого, необхідно звернутись до правоохоронних органів. Через деякий час, ОСОБА_9 повідомив йому, що у зв'язку з тим, що сума хабара в розмірі 47 (сорок сім) тисяч гривень викликала сумнів, останній звернувся до працівників міліції;

- свідок ОСОБА_12 показав суду, що в квітні 2014, він був понятим при проведенні слідчих дій. Зокрема коли знімали змиви з рук ОСОБА_2 В результаті чого, були виявлені маленькі крапки на лівій руці та правій кишені джинсах в які був одягнений ОСОБА_2, який не заперечував того, що він отримав грошові кошти та повідомив, що грошові кошти знаходяться в касі підприємства. Вони пішли до каси, де і лежали грошові кошти, які були розділені, звідки їх і дістала касир. Деякі купюри просвічувалися. В кабінеті ОСОБА_2 не було виявлено грошових коштів. Касир пояснювала, що дані грошові кошти були передані для оприходування в касу підприємства.

- аналогічні показання дав свідок ОСОБА_11 про те, що на весні 2014 року на території «Житнього ринку» його запросили працівники міліції бути присутнім під час слідчих дій. Оглядали приміщення службового кабінету директора ринку, шукали грошові кошти. Він бачив, що у директора ринку ОСОБА_2 світилися руки. Перебуваючи в кабінеті хтось сказав, що гроші знаходяться в касі підприємства. Вони пішли до каси та зробили виїмку грошових коштів. Касир пояснювала, що гроші належать ринку.

- свідок ОСОБА_13 показала, що вона працює в КП «Житній ринок» офіс менеджером. 29.04.2014 директор ринку ОСОБА_2 приїхав близько 14-00 год., оскільки в нього була призначена зустріч з ОСОБА_14 Приблизно о 15-00 год., ОСОБА_9 зайшов до кабінету ОСОБА_2, де вони деякий час спілкувались. Після чого, ОСОБА_2 подзвонив і попросив її запросити до нього в кабінет касира КП «Житній ринок» ОСОБА_5 Касир зайшла до кабінету та згодом вийшовши, пішла до каси з грошима в руках. Коли вийшов ОСОБА_9, то ОСОБА_2, який вийшов слідом з кабінету за ОСОБА_14, невідомі люди взяли його під руки і занесли назад до кабінету. Після цього, до службового кабінету директора, зайшла юрист КП «Житній ринок», однак з кабінету її виштовхали невідомі люди. Крім цього, свідок повідомила, що вона готувала, на прохання ОСОБА_9, договір щодо зйомки. ОСОБА_9 надав їй зразок договору в електронному виді, а вона внесла корективи до договору та віддала його в бухгалтерію та ОСОБА_2 Чи підписав їх останній їй невідомо.

- свідок ОСОБА_15 показала, що працювала бухгалтером на КП «Житній ринок». 29.04.2014, перебуваючи на робочому місці, зайшла ОСОБА_13 і повідомила, що касира ОСОБА_5 викликає директор ринку ОСОБА_2 Вони вийшли і через деякий час зайшла ОСОБА_5 Після цього, забіг невідомий чоловік і наказав щоб ОСОБА_5 віддала ключі від каси. Вони почали обурюватись, зайшла якась жінка і наказала їм сидіти і нікуди не виходити. ОСОБА_5 вивели з кабінету. Касовий апарат знаходився в бухгалтерії.

- свідок ОСОБА_16 показала, що 29.04.2014 року, вона перебувала на робочому місці в бухгалтерії КП « Житній ринок». Приблизно о 15-00 год., в кабінет бухгалтерії зайшла ОСОБА_13 і повідомила, що касира ОСОБА_5 викликає директор ринку ОСОБА_2 Через деякий час, вона зайшла в приймальню ОСОБА_13 і побачила, що з кабінету ОСОБА_2 вийшла ОСОБА_5 і тримала в руках гроші. Потім вийшов якийсь хлопець і директор ринку. В цей час, директора, силою, невідомі чоловіки заштовхали в кабінет. Потім вона повернулась в бухгалтерію і бачила як ОСОБА_5 хотіла підійти до каси, але її відштовхнув невідомий чоловік.

-свідок ОСОБА_17 показала, що вони надавали правову допомогу КП «Житній ринок» на підставі договору. 29.04.2014 року вона піднялась до кабінету директора ринку та побачила велику кількість людей. На запитання хто вони і що тут роблять, відповіді вона не отримала. Після чого, зайшла якась жінка і запитала чи була вона присутня під час вчинення дій. Їй відповіли, що ні, не була присутня і вони винесли її з кабінету. Вона намагалася потрапити в кабінет директора, але їй це не вдалось. Вона викликала адвоката ОСОБА_3 Крім цього, свідок повідомила, що жодних договорів з ТОВ « СВ - Тревел» вона не готувала. Крім того, повідомила, що у господарському суді розглядалась справа за її позовом, як представника КП «Житній ринок» про визнання договору на проведення зйомок дійсними. Згідно з рішенням Господарського суду м.Києва від 04.12.2014 р. вищевказаний договір визнано укладеним, оскільки грошові кошти в сумі 42 (сорок дві) тисячі гривень були проведені по бухгалтерії та передані на рахунок КП « Житній ринок».

Також суд першої інстанції належно проаналізував докази надані стороною обвинувачення та встановив, що відповідно до розпорядження №273 від 27.12.2011 року ОСОБА_2 був призначений на посаду директора комунального підприємства «Житній ринок» на контрактній основі. В подальшому, згідно розпорядження №6 від 12.01.2012 року він обіймав посаду генерального директора. /т.3 а.п. 116-126/

23.12.2013 між Виконавчим органом Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) в особі виконуючого обов'язки голови КМДА ОСОБА_8, з одного боку та ОСОБА_2, як генеральним директором комунального підприємства «Житній ринок», було укладено контракт на термін з 12.01.2014 до 12.01.2015. / т.3 а.п.127-148/

Згідно вказаного контракту, ОСОБА_2 здійснював поточне керівництво Підприємством, забезпечував працюючих роботою, організовував виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечував виконання завдань Підприємства. Також, генеральному директору належать закріплені за ним повноваження і права, які передбачені статутом Підприємства, цим Контрактом та законодавчими і іншими нормативно-правовими актами.

29.04.2014 приблизно о 15 год. 05 хв., в приміщенні кабінету генерального директора КП «Житній ринок» по вул. Верхній Вал, 16 в м.Києві, ОСОБА_2, як генеральний директор даного підприємства, підписав договір про спільну організацію з ТОВ «СВ-Тревел» та проведення спільного заходу - телевізійної зйомки №01 від 29.04.2014 , згідно якого вартість такої послуги складала 3000 грн./ т.3 а.п. 80-83/

29.04.2014 року в період часу з 15 год.10 хв. по 20 год. 10 хв. під час проведення представниками правоохоронних органів огляду місця події на території КП «Житній ринок» в касі КП, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 42 000 грн. нібито як неправомірну вигоду./ т.3 а.п. 55-72/

Таким чином, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було проаналізовано письмові докази надані стороною обвинувачення, є необґрунтованими.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, свідок ОСОБА_5, яка на той час працювала бухгалтером-касиром КП «Житній ринок», категорично зазначила, що на вказівку директора КП «Житній ринок» ОСОБА_2, грошові кошти в сумі 42 тисячі гривень, повинна була провести по касі підприємства КП «Житній ринок», як послугу з організації торгівлі. Перерахувавши грошові кошти вона поклала їх до каси. Однак не пробила по касі, оскільки в кабінет забігли особи, які не дали завершити операцію по проведенню вищевказаних грошей по касі до кінця.

Свідок ОСОБА_16 також підтвердила суду, що вона бачила, як ОСОБА_5 вийшла з кабінету директора КП «Житній ринок», тримаючи в руках грошові кошти та в подальшому остання хотіла підійти до каси, але її відштовхнув невідомий чоловік, чим не надав можливості ОСОБА_5 провести гроші по касі підприємства.

Свідок ОСОБА_17 повідомила, що у господарському суді розглядалась справа за її позовом, як представника КП «Житній ринок» про визнання договору на проведення зйомок дійсними. Згідно з рішенням Господарського суду м.Києва від 04.12.2014 р. вищевказаний договір визнано укладеним, оскільки грошові кошти в сумі 42 (сорок дві) тисячі гривень були проведені по бухгалтерії та передані на рахунок КП « Житній ринок».

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_9 показав суду, що ОСОБА_2 є директором КП «Житній ринок». Він звернувся до нього як фізична особа з метою оренди приміщення КП «Житнього ринку» для проведення зйомок. ОСОБА_2 погодився, про вартість оренди та повідомив, що частину грошей необхідно було покласти на рахунок КП «Житній ринок», а частину віддати йому особисто. Три тисячі гривень по договору, сорок сім тисяч готівкою. Після цього він поїхав в поліцію, де написав заяву. Після чого, гроші відксерили, гроші не його, йому їх надали для проведення зйомок. Три тисячі він поклав на рахунок КП «Житній ринок», сорок дві тисячі гривень віддав готівкою. Вказує, що договір підписував він особисто. На обумовлену суму йому не вистачало п'ять тисяч гривень, які він повинен був привезти перед зйомками. Сорок дві тисячі він поклав на стіл в кабінеті ОСОБА_2 під час зустрічі з останнім. Після чого, ОСОБА_2 покликав дівчину, яка прийшла і забрала кошти. Зйомки не відбулися, оскільки в нього не вистачало коштів. Передача коштів відбувалась в кабінеті. Після того, як він передав грошові кошти йому дали два примірники договору.

Показання свідка ОСОБА_9, суд першої інстанції оцінив критично, оскільки вони не послідовні та на думку суду з боку ОСОБА_9 та представників правоохоронних органівпо відношенню до ОСОБА_2 мають провокаційний характер, а тому обгрунтовано не поклав їх в основу вироку, в розумінні практики Європейського суду з прав людини, на яку мотивовано зіслався у вироку, з чим погоджується колегія суддів.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав відеозапис від 29.04.2014, недопустимим доказом у відповідності до ст. 87 КПК України, оскільки цей запис був здійснений з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законодавством, а саме особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльностіОСОБА_14; доказ здобуто з порушенням конституційних прав ОСОБА_2

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що наявні в матеріалах справи ( а.с.80-83) два примірники договору №1 від 29.04.14, які в той же день підписані лише з боку директора КП «Житній ринок», за одержану неправомірну вигоду надані саме ОСОБА_14 А про наявність примірника договору наданого стороною захисту, який також підписаний тільки директором КП «Житній ринок» і не містить підпису з боку ТОВ «СВ-Тревел» під час досудового розслідування, а ні ОСОБА_2 а ні інші особи орган досудового розслідування не повідомляли, колегія суддів вважає не спроможними, оскільки вказане свідчить тільки про наявність договірних відносин між КП «Житній ринок» та ТОВ «СВ-Тревел» та про легітимність отримання ОСОБА_2 коштів від ОСОБА_9

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_2 узурпував владу над працівниками бухгалтерії за результатами наказу №3 від 03.01.2012 (а.с.151-159) про організацію бухгалтерського обліку та облікової політики, є голослівними, безпідставними та ні чим не підтвердженими.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_2 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про допущення судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судові засідання від 22.09.2016 року, 12.11.2015 року, 20.01.2016 року та 03.02.2016 року, в суді першої інстанції є безпідставними.

Так, в матеріалах кримінального провадження наявні вказані технічні носії на якому зафіксовані судові засідання. Більш того, колегією апеляційного суду, витребувано з суду першої інстанції архівні копії звукозаписів судових засідань. А що стосується судового засідання від 22.09.2016 року, то його взагалі у даному кримінальному провадженні не існує, оскільки 20.05.2016 судом першої інстанції був ухвалений вирок.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо необгрунтованої відмови судом першої інстанції у задоволенні клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи, та повторного допиту свідків ОСОБА_17, ОСОБА_5, та допиту свідків ОСОБА_6, ОСОБА_4, є безпідставними. Під час допиту свідків прокурор приймав участь у судовому засіданні і мав можливість задавати їм запитання для усунення будь-яких суперечностей. Що стосується доводів про необхідність призначення та проведення судом першої інстанції судово-почеркознавчої експертизи для з»ясування чи підпис на документах, якими оприбутковані грошові кошти в сумі 42 000 грн., виконаний саме ОСОБА_5 вони також є необгрунтованими, оскільки ОСОБА_5 жодним чином не заперечувала, про те, що саме вона оприбуткувала грошові кошти в зазначеній сумі по касі підприємства.

Крім того, згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвали судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, хоча і вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотного порушення кримінального процесу, проте обґрунтованого клопотання, як це передбачено ч.3 ст.404 КПК України, про повторне дослідження доказів на які посилався в апеляційній скарзі не заявляв. Крім цього, в ході апеляційного розгляду судом наголошувалося апелянту на те, що суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку ніж ту, яку дав суд першої інстанції без їх безпосереднього дослідження, проте прокурор не скористався своїм правом та не заявив обґрунтованого клопотання про повторне дослідження доказів.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №7 Кузьменко А.С.- залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м.Києва від 13 червня 2016 року, яким ОСОБА_2 визнано не винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдано у зв'язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

___ ___ ___

Фрич Т.В. ЮрдигаО.Г. Мельник В.В.