Постанова № 63511186, 13.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/1052/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Бойка А.В.,

суддів: Танасогло Т.М.,

Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на роботі та стягнення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

27.07.2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року; визнати протиправним та скасувати наказ наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року №103 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну Поліцію" (через службову невідповідність); поновити позивача на раніше займаній посаді; стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь позивача грошове забезпечення за час його вимушеного прогулу.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 07.10.2016 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2

Не погоджуючись з постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 07.10.2016 року, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на вказану постанову суду.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що його звільнення з органів поліції є незаконним, оскільки, є наслідком протиправного атестування.

На підставі зазначеного, апелянт вважає, що вказана постанова суду першої інстанції ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим ставиться питання про скасування постанови Херсонського окружного адміністративного суду від 07.10.2016 року та ухвалення нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 197 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів суду апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що з 07.11.2015 року ОСОБА_2 призначено начальником сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області та присвоєно йому спеціальне звання майор поліції.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області №149 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Херсонські області» було призначено проведення атестування поліцейських, серед іншого, посади, що займав позивач.

За наслідком проведення атестації позивача, наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області №103 о/с від 29.06.2016 року ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія судів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої про правомірність наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області №103 о/с від 29.06.2016 року в частині звільнення позивача.

В свою чергу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

02.07.2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п.9,10 розд.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

07.11.2015 року позивач подав заяву про прийняття його на службу до Національної поліції України.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 07.11.2015 р. № 24 о/с "По особовому складу" відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду начальника сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області (а.с.85).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 12.02.2016 р. № 149 передбачено провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 18.02.2016 року (а.с.63).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 03.06.2016 р. № 606 затверджено склад Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області.

Метою проведення зазначеної атестації була оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до витягу з наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 03.06.2016 р. № 606 затверджено персональний склад Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (а.с. 64).

18.04.2016 року стосовно майора поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що за час проходження служби позивач зарекомендував себе старанний та дисциплінований працівник. Принциповий та вимогливий До виконання функціональних обов'язків ставиться відповідально, в роботі проявляє ініціативу, працює на рахуючись з особистим часом. постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Добре усвідомлює вимоги професійної діяльності і прагне їм відповідати. Вірно орієнтується у складних оперативних обставинах, приймає відповідні рішення. Не боїться труднощів, здатний взяти на себе відповідальність. Протягом служби в поліції ним особисто здійснено ряд організаційних та практичних заходів, направлених на виконання вимог наказів, рішень колегій і оперативних нарад МВС України та ГУНП України в Херсонській області, органів місцевого самоврядування по зміцненню правопорядку, авторитету поліції населенням, попередженню рецидивної злочинності, профілактиці адміністративних правопорушень та розкриттю злочинів. За характером спокійний, витриманий та врівноважений, говіркий. завжди ввічливий. тактовний. Вміє вислухати співрозмовника., володіє навичками усунення конфліктних ситуацій та їх причин. здібний встановлювати ділові та дружні контакти. Об'єктивно підходить до оцінки особистої діяльності. а також дій та вчинків інших людей, оцінює результати своєї роботи,на зауваження реагує правильно, вживає заходів усунення недоліків. Інтереси служби ставить вище особистих. роботою в поліції дорожить. Державною мовою володіє добре. Матеріальну Частину та порядок застосування табельної зброї знає, володіє нею добре. Службову та державну таємницю зберігати вміє, проявляє пильність. Охайний, дотримується правил носіння одягу. У стройову відношенні підтягнутий. Відданий справі служіння українському народу (а.с. 93).

Атестаційний лист підписаний начальником Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області підполковником поліції Третьяком А.Л. Також вказаний атестаційний лист містить висновок прямого керівника - начальника Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області полковника поліції Немерця В.А. (розділ ІІ атестаційного листа) займаній посаді відповідає.

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено, що за результатами тестування загальних навичок бал позивача становить 9/60, за результатами професійного тестування - 16/60.

Відповідно до протоколу №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року, членами комісії під час проведення атестації досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також в протоколі зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, поставлено на голосування рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування «за» - 4, «проти» - 0 ( а.с. 95).

В подальшому, зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким останній ознайомлений 21.06.2016 року (а.с. 94).

Разом з тим колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції досліджуючи матеріали справи та надаючи їм оцінку наголошує у мотивувальній частині постанови на правомірність проведення атестації позивача та визнає висновок Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, викладений у протоколі №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року, стосовно ОСОБА_2, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» - обґрунтованим, правомірним та таким, що прийнятий у межах дискреційних владних повноважень колегіального органу.

Колегія суддів зазначає наступне:

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами, визначено ст. 60 Закону України "Про національну поліцію.

Статтею 56 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Зі змісту наказу т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 12.02.2016 р. № 149 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і апелянт у судовому засіданні, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Проте, колегія суддів вважає, що таке обґрунтування є безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Безпідставним є посилання відповідача щодо правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу від 12.02.2016 р. № 149 на те, що з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі мало основним завданням визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало.

Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених пунктом 2 та пунктом 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник відповідача не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Відповідно до статті 57 Закону України «Про національну поліцію» розроблена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року № 1465 (далі-Інструкція №1465), розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Тому, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення атестаційні комісії у формі висновку про те, що особа не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та особа не відповідає займаній посаді і підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність є обов'язковими для керівників поліції, яким надано право призначення на посаду поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Такий керівник в цих випадках зобов'язаний протягом 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з відповідними висновками забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, керівник в цих випадках не має власних дискреційних повноважень, а саме сукупності прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Він не може як особа, наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. В даній справі у керівника Головного управління Національної поліції в Херсонській області вільного розсуду приймати рішення про звільнення позивача чи залишення його на посаді немає, оскільки він повинен безальтернативно виконати рішення комісії. За таких обставин, рішення комісії набуває статусу обов'язкового, а відтак у відносинах проходження публічної служби набирає статусу рішення суб'єкта владних повноважень.

Частиною третьою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, ці вимоги атестаційною комісією не виконано.

Письмові докази не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Відповідач посилався на те, що за результатами тестування позивач отримав низькі бали за тестом на загальні здібності та навички і за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест), і даним фактом відповідач обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді.

Колегія суддів зазначає, що цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань - це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

Крім того, результати тестування, як самостійна підстава для звільнення поліцейського, відсутні у ст. 77 Закону, а тому лише результати тестів, за відсутність будь-яких інших негативних обставин, не можуть слугувати для висновку про службову невідповідність поліцейського.

В протоколі атестаційної комісії щодо позивача не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України, тобто у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача взагалі відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України, та свідчить про те, що рішення є необґрунтованим.

Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновків відповідача.

Так, дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом вбачається, що він за період служби в органах внутрішніх справ та органах поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований, ініціативний професійно грамотний та досвідчений співробітник.

Також, в пункті І атестаційного листа позивача міститься інформація про особисті професійні досягнення та досягнення сектору патрульної поліції під курівництвом позивача.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

Оскільки звільненню позивача передувало рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області викладений у протоколі №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року, колегія суддів вважає, що у цьому випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Відповідач посилався на те, що позивач пропустив строк звернення до суду для оскарження рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області викладеного у протоколі №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

З матеріалів справи вбачається, що позивач за результатами атестування ознайомився 21.06.2016 року, що підтверджується підписом позивача у атестаційному листі; з даним позовом звернувся до суду 27.07.2016 року.

Разом з тим, відповідно статті 6 КАС України, яка гарантує право на судовий захист, передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом. Кожен має право на участь у розгляді своєї справи в адміністративному суді будь-якої інстанції в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Колегія суддів зазначає, що позивача звільнено з посади за наслідком рішення Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області викладеного у протоколі №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року.

В свою чергу, колегія суддів наголошує, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може бути обмеженим. Тим не менше, право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями.

Обмеження позивачу у доступі до правосуддя шляхом застосування до нього негативних наслідків ч. 3 ст. 99 КАС України призведе до диспропорційності між застосуванням норм процесуального права та захистом порушеного права позивача.

Таким чином колегія суддів вважає, що в даному випадку положення ст. 100 КАС України щодо наслідків пропуску строку на оскарження рішення суб'єкта владних повноважень в даному випадку не застосовуються та позов в частині оскарження висновку атестаційної комісії не підлягає залишенню без розгляду.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, позивач підлягає поновленню на посаді начальника сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області. Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Згідно довідки Головного управління Національної поліції в Херсонській області № 732 від 17.08.2016 грошове забезпечення позивача за останні 2 місяця роботи після відрахування обов'язкових платежів до бюджету склало 11 110,80 грн. (а.с. 111). Середньомісячне грошове забезпечення позивача після відрахування обов'язкових платежів до бюджету складає - 5555,27 грн., а середньоденне грошове забезпечення після відрахування обов'язкових платежів до бюджету складає - 182,14 грн.

Таким чином стягненню за період вимушеного прогулу, а саме з 02.07.2016 року по 13.12.2016 року - тобто 165 днів, підлягає 30 053,10 грн.

Резюмуючи все вищевикладене колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про протиправність проведення атестації позивача та визнає висновок Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області викладений у протоколі №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року, стосовно ОСОБА_2, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» - необґрунтованим, протиправним та таким, що не може слугувати підставою для звільнення позивача з поліції, а відтак наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області №103 о/с від 29.06.2016 року в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 з посади начальника сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну Поліцію" (через службову невідповідність) підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при повному встановленні фактичних обставин справи порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим постановлене судове рішення на підставі ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Керуючись ст. ст. 184, 185, 197, 198, 202, 205, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 07 жовтня 2016 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, оформлене протоколом ОП №15.00006252.0032081 від 16.06.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 29.06.2016 року №103 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2 з посади начальника сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну Поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити майора поліції ОСОБА_2 на раніше займаній посаді - начальника сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 02 липня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області (код ЄДРПОУ 40108782) на користь ОСОБА_2 (ІНН особи - НОМЕР_1) суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 02 липня 2016 року по 13 грудня 2016 року у розмірі 30 053,10 грн. (тридцять тисяч п'ятдесят три гривні десять копійок.)

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 5464,20 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до ст. 254 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя: А.В.Бойко

Суддя: Т.М.Танасогло

Суддя: О.В. Яковлєв