Постанова № 63503857, 13.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/1386/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук'янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Лавришині А.С.

з участю: представника Національної поліції України - Ращенка Є.М., ОСОБА_3 та його представника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, Центральної атестаційної комісії №1 Національної поліції України про визнання незаконним звільнення, скасування Наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної поліції (далі НП) України у якому (з урахуванням уточнених позовних вимог від 25 травня 2016 року) просив:

· визнати протиправним рішення НП України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп.1 п.3 Наказу НП України від 29 листопада 2016 року №133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області";

· визнати протиправними дії НП України щодо проведення атестації позивача;

· визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії (далі ЦАК) НП України від 22 січня 2016 року та зазначене в р. ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно ОСОБА_3;

· визнати незаконним та протиправним звільнення ОСОБА_3 відповідно до Наказу НП України від 03 березня 2016 року №137 о/с за пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" підполковника поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки (далі УВБ в Одеській області ДВБ) НП України та скасувати Наказ НП України від 03 березня 2016 року №137 о/с в частині звільнення зі служби в НП України. (т.1 а.с.207);

· зобов'язати НП України поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ ДВБ НП України;

· стягнути грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції до участі у справі у якості відповідачів залучені Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі ДВБ НП України), ЦАК №1 НП України.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року залишено без розгляду позовні вимоги ОСОБА_3 по справі № 815/1386/16 в частині вимог про :

· визнання протиправним рішення НП України в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп.1 п.3 Наказу НП України від 29 листопада 2016 року №133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області;

· визнання протиправними дії НП України щодо проведення атестації позивача;

· визнання незаконним та скасувати рішення (висновок) ЦАК НП України від 22 січня 2016 року та зазначене в р. ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийнято стосовно ОСОБА_3

На вказану ухвалу, ОСОБА_3 була подана апеляційна скарга та ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2016 року ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року скасована, в вищевказаної частині позовних вимог направлена для продовження розгляду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року, адміністративний позов ОСОБА_3 до НП України, ДВБ НП України, ЦАК №1 НП України про визнання протиправними рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано рішення ЦАК №1 НП України, оформлене протоколом від 22 січня 2016 року ОП№15.00002166.0014957 та зазначено в р. IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, яким ОСОБА_3 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Обґрунтовуючи свої вимоги, в частині позовних вимог про: визнання незаконним та протиправним звільнення позивача відповідно до Наказу НП України від 03 березня 2016 року №137 о/с за пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" підполковника поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Одеській області ДВБ НП України та скасування Наказу НП України від 03 березня 2016 року №137 о/с в частині звільнення зі служби в НП України; зобов'язання відповідача НП України поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ ДВБ НП України; стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу, позивач вказував наступне : 17 березня 2016 року підполковника поліції ОСОБА_3, оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Одеській області ДВБ НП України було ознайомлено з Наказом НП України від 03 березня 2016 року №137 о/с щодо його звільнення зі служби в поліції. Зі змісту наказу вбачається, що його підставою став висновок ЦАК №1 НП України від 22 січня 2016 року. З висновком атестаційної комісії позивача було ознайомлено 29 січня 2016 року. Апеляційною атестаційною комісією висновок атестації не розглядався. З моменту ознайомлення з висновком до видання Наказу про звільнення минуло більше місяця, хоча у відповідності до п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язанні через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп. 3 або 4 п. 15 забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. При цьому, до 14 березня 2016 року позивач виконував обов'язки по посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Одеській області ДВБ НП України та з наказом про звільнення ознайомлений тільки 17 березня 2016 року.

Таким чином вважає вищезазначений Наказ неправомірним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки порушує його права та інтереси, на захист яких він звернувся до суду.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що згідно протоколу ЦАК №1 НП України від 22 січня 2016 року комісією одноголосно прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідно до п. 24 р. IV Інструкції №1465 за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції. Поліцейський, який атестувався, ознайомлюється з висновком атестація, зазначає дату та підпис (п. 25 р. IV Інструкції). Позивач ознайомився з висновком 29 січня 2016 року, про що він поставив свій підпис. Пунктом 28 р. IV Інструкції №1465 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 к.д. з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного Наказу. НП України, забезпечуючи виконання рішення ЦАК №1 НП України про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби з поліції, через службову невідповідність, видало Наказ №137 о/с від 03 березня 2016 року про звільнення підполковника поліції ОСОБА_3, оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Одеській області ДВБ НП України.

Представник відповідача ДВБ НП України в судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання.

Представник ЦАК №1 НП України в судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання.

Справа розглянута у порядку письмового провадження, відповідно до ч.6 ст. 128 КАС України.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до НП України, ДВБ НП України, ЦАК №1 НП України про визнання незаконним звільнення, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року ставиться питання про скасування судового рішення в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також що у зв'язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року, перевіривши законність і обґрунтованість судових рішень в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

02 липня 2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, якій згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності НП України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в НП України.

Наказом НП України від 07 листопада 2015 року №13о/с відповідно до п.п. 9, 12 р. XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" та згідно з наказом НП України від 06 листопада 2015 року №13 "Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції" було призначено прибулого з МВС з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановленням посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07 листопада 2015 року по УВБ в Одеській області ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "підполковник міліції" оперуповноваженим в особливо важливих справах, присвоївши йому спеціальне звання "підполковник поліції".

Підставою для видання Наказу НП України стала заява позивача від 07 листопада 2015 про прийняття його на службу до поліції та призначення на посаду. Позивача було взято на службу за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату міжрегіонального територіального підрозділу.

Позивач був призначений на посаду в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розкладом ДВБ НП України, затвердженим Наказом НП України від 06 листопада 2015 року №13, у зв'язку з чим існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або ж, у випадку непідтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Голови НП України від 20 листопада 2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестування поліцейських апарату НП України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь НП в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач.

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь НП в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь НП в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом НП України від 02 грудня 2015 року №134 створено ЦАК НП України та затверджений її персональний склад у кількості 16 осіб.

Наказом НП України від 15 грудня 2015 року №171 внесено зміни до персонального складу ЦАК НП України, затвердженої Наказом НП України від 02 грудня 2015 року №134, в тому числі затверджено секретарем комісії - лейтенанта поліції Шаповал О.С., інспектора роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в м. Києві Департаменту патрульної поліції.

Наказом НП України від 28 грудня 2015 року №216 внесено зміни до персонального складу ЦАК НП України, затвердженої Наказом НП України від 02 грудня 2015 року №134, в тому числі затверджено членом ЦАК НП України лейтенанта поліції Кравченка Т.В., старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції.

Наказом НП України від 19 січня 2016 року №44 внесено зміни до персонального складу ЦАК НП України, затвердженої Наказом НП України від 02 грудня 2015 року №134, в тому числі затверджено членом ЦАК №1 НП України лейтенанта поліції Литвинову Г.О., старшого діловода відділу психологічного забезпечення управління кадрового забезпечення Департаменту патрульної поліції.

Керівництвом Департаменту, для участі підполковника поліції ОСОБА_3 в атестуванні були підготовлені необхідні матеріали та підписано атестаційний лист, де в графі "дата та висновок попереднього атестування" зазначено, що ОСОБА_3 займаній посаді відповідає (т.1 а.с. 31).

В атестаційному листі від 11 січня 2016 року зазначено, що ОСОБА_3 за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. Має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі. Під час вирішення службових питань проявляє принциповість, цілеспрямованість наполегливість. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно, з почуттям відповідальності, не рахується з особистим часом. Бачить перспективу в роботі, вміє передбачити розвиток має високу працездатність. Також в атестаційному листі зазначено, що перебуваючи в займаній посаді, значну увагу приділяє боротьбі з корупційними проявами серед працівників правоохоронних органів, за 2015 рік, за матеріалами оперуповноваженого в ОВС УВБ в Одеській області ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності притягнуто 5 осіб за ч. 3 ст. 368 КК України, також підготовлено та направлено подання до ГУ МВС України в Одеській області, щодо виявлення фактів порушення службової дисципліни, за результатами розгляду яких, з ОВС звільнено 4 співробітника ГУМВС України в Одеській області. За характером спокійний, врівноважений. У стосунках з колегами по службі витриманий, тактовний. При спілкуванні з громадянами доброзичливий, уважний. Добре володіє державною мовою.

Атестаційний лист підписаний начальником УВБ в Одеській області ДВБ НП України К.Ю. Мчедлішвілі.

Відповідно до атестаційного листа позивача, за результатами тестування на загальні здібності та навички він отримав 26 бали із 60 можливих та за тестом на знання законодавчої бази - 27 бали з 60 можливих, що сторонами не заперечується.

Після проведення тестування за тестами на загальні здібності та навички та знання законодавчої бази поліцейським, у тому числі і позивачу, було запропоновано у добровільному порядку пройти комп'ютерний тест Midot IntegriTEST. Вказані результати тесту передавались до атестаційних комісій для врахування під час проведення співбесіди наряду з іншими матеріалами зібраними на поліцейського.

Так, 18 січня 2016 року позивач пройшов тест Midot IntegriTEST та згідно короткого звіту якого поліцейський демонструє дуже низьку стійкість до спокуси отримувати особисті вигоди. Ймовірно приховує, що цей досвід був в минулому. Є ризик, що при наявності можливості отримання вигоди/хабара ця можливість буде використана, а вчинок розцінений як законний і виправданий (т.1, а.с. 124).

Також за результатами Midot IntegriTEST позивач не рекомендований для служби в поліції, про що зазначено у розділі "Оцінка".

Як вбачається з протоколу ЦАК №1 НП України від 21 січня 2016 року №16.00002166 позивач викликався на співбесіду 22 січня 2016 року (за №14).

З протоколу ЦАК №1 № 15.00002166.0014957 від 22 січня 2016 року вбачається, що комісією (за 3, проти 0) прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т.1, а.с. 136).

Згідно з вищевказаним протоколом засідання ЦАК №1 НП України були присутні: голова комісії - Кравченко Т.В., секретар - Шаповал О.С. та один член комісії: Литвинова Т.О. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що "членами Апарат НП ЦАК №1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП ЦАК №1 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування: за - 3 проти - 0 (т. 1 а.с. 136).

Зазначені результати атестування занесені в р.ІV атестаційного листа ОСОБА_3 (а.с. 33 том 1).

Спірне рішення (висновок), оформлене протоколом ОП№ 15.00002166.0014957 від 22 січня 2016 року було реалізований Наказом по особовому складу №137 о/с від 03 березня 2016 року, яким ОСОБА_3 звільнили зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", з 19 лютого 2016 року (а.с. 145 том 1).

Позивач ознайомився з висновком 29 січня 2016 року, про що він поставив свій підпис.

Зазначені висновки позивач апеляційне оскаржив та протоколом ЦААК від 05 лютого 2016 року за результати розгляду скарги та матеріалів поліцейського прийнято рішення, що скарга розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (т. 1, а.с. 140).

Вирішуючи справу, та відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання незаконним та протиправним звільнення позивача, скасування наказу про звільнення, зобов'язання відповідача поновити ОСОБА_3 на посаді та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з того, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі, прибув для проходження тестування, на співбесіду з ЦАК №1 НП України, отже атестування було проведено в межах наданих повноважень ЦАК №1 НП України та у спосіб передбачений Законом та Інструкцією. Призначення ОСОБА_3 на посаду не свідчило станом на вказану дату про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України "Про Національну поліцію" та не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому. Крім того, НП України, забезпечуючи виконання рішення (висновок) правомірно видало Наказ про звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 Решта позовних вимог позивача щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу також не підлягають задоволенню оскільки є похідними від вимоги про скасування Наказу, щодо якої суд дійшов висновку про відмову в її задоволенні.

Судова колегія не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

02 липня 2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності НП України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в НП України.

Згідно до вимог п.1 р. ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 01 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" опублікований 06 серпня 2015 року та набрав чинності 07 листопада 2015 року.

Відповідно до вимог п.4 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно до вимог п.9 р. ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до вимог п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст. 58 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, судова колегія зазначає, що оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених, п. 9 р. XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання Наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст. 58 Закону призначеним безстроково, що помилково не було встановлено судом першої інстанції.

Проте, аналіз правової норми п.9 р. ХІ "Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Таким чином, судовою колегією встановлено, що ОСОБА_3 з 07 листопада 2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах НП України, у відповідності до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Посилання відповідача НП України на те, що позивача на посаду прийнято тимчасово не приймається судовою колегією до уваги, оскільки Наказ від 07 листопада 2015 року №13о/с про призначення (т.1 а.с.41) не містить таких застережень, а тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади ОСОБА_3

Крім того, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію").

Так, пп. 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в НП України чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція №1465).

Згідно з п.1 р.1 Інструкції розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) НП України з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Таким чином, судова колегія вважає, що Наказ ГУ НП в Одеській області, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, виданий в порушення вимог ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст. 7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Судова колегія також вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_3, зареєструвався для проходження атестації та своїми діями надав згоду на участь в атестуванні поліцейських, а тому відсутні протиправні дії з боку НП України щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки зі змісту Наказу НП України від 20 листопада 2015 року №210 о/с атестуванню підлягали всі поліцейські апарату НП України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), ДУ "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", ГУ НП в Київській області та м. Києві.

Таким чином, виконання ОСОБА_10 як поліцейським вказаного Наказу НП України від 20 листопада 2015 року №210 о/с не є свідченням правомірності дій НП України щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року, адміністративний позов ОСОБА_3 до НП України, ДВБ НП України, ЦАК №1 НП України про визнання протиправними рішення, дій, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано рішення ЦАК №1 НП України, оформлене протоколом від 22 січня 2016 року ОП№15.00002166.0014957 та зазначено в р. IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, яким ОСОБА_3 визнано таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Так, відповідно до ст. 22 Закону України "Про Національну поліцію", керівник поліції: підписує накази поліції (п.7); приймає на службу та звільняє зі служби, призначає та звільняє з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); призначає на посади та звільняє з посад у порядку, визначеному законом та іншими нормативно-правовими актами про державну службу, державних службовців апарату центрального органу управління поліції (п.12).

Згідно п.28 р. ІV Інструкції №1465, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 к.д. з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп.3 або 4 п. 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу (п.28).

Таким чином, рішення (висновок) ЦАК №1 НП України скасоване та не є чинним, отже не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог позивача, тому Наказ НП України від 03 березня 2016 року №137 о/с за пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" щодо звільнення підполковника поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого в особливо важливих справах далі УВБ в Одеській області ДВБ НП України (який був винесений на підставі рішення (висновку) ЦАК №1 НП України) є протиправним та підлягає скасуванню в частині звільнення зі служби в НП України ОСОБА_3

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в НП України, судова колегія дійшла висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах УВБ в Одеській області ДВБ НП України з 10 березня 2016 року.

Стосовно вимог позивача про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08 лютого 1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяця роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом МВС України від 06 квітня 2016 року №260, грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади в НП України.

08 грудня 2016 року до суду апеляційної інстанції надана довідка №177 від 08 грудня 2016 року від ПАТ "Енергопостачальна Компанія Одесаобленерго" про те, що ОСОБА_11 працює у ПАТ "Енергопостачальна Компанія Одесаобленерго" з 18 липня 2016 року по теперішній час.

Довідка про грошове забезпечення позивача від 30 листопада 2016 року №431 (т.2 а.с. 288) свідчить, що середньоденне грошове забезпечення складає 292, 73 грн. (січень 2016 року - 8 122 грн., лютий 2016 року 9 442 грн. (з виключенням компенсації за невикористану відпустку - 1 572 грн.) = 17 564 : 272 к.д. з 10 березня 2016 року по 17 липня 2016 року (час вимушеного прогулу, який складається з 130 к.д.

Таким чином, підлягає стягненню з ДВБ НП України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по 18 липня 2016 року у сумі 38 054,9 грн. (130 к.д. х 292,73).

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині визнання незаконним звільнення, скасування Наказу, який був винесений на підставі рішення (висновку) ЦАК №1 НП України, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 і, відповідно, необхідність їх задоволення.

Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним, скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги ОСОБА_3 про визнання незаконним звільнення, скасування Наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.3 ч.1 ст. 198; п.п. 3, 4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 25 липня 2016 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов ОСОБА_3 в частині позовних вимог (з урахуванням уточнених позовних вимог від 25 травня 2016 року) про визнання незаконним звільнення, скасування Наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Визнати протиправним звільнення ОСОБА_3 відповідно до Наказу Національної поліції України від 03 березня 2016 року №137о/с за пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" підполковника поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Національної поліції України від 03 березня 2016 року №137 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в Національної поліції України.

Зобов'язати Національну поліцію України поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 10 березня 2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 10 березня 2016 року по 18 липня 2016 року у сумі 38 054,9 гривень (тридцять вісім тисяч п'ятдесят чотири гривні 90 коп.).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Повний текст судового рішення виготовлений 14 грудня 2016 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук'янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.