Ухвала суду № 63497521, 12.12.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 459/398/15-к Головуючий у 1 інстанції: Кріль М.Д.

Провадження № 11-кп/783/800/16 Доповідач: Головатий В. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді Головатого В.Я.,

суддів - Макойди З. М., Маліновської-Микич О. В.,

при секретарі - Гнідь А. Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, представника потерпілого ОСОБА_2, прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області Пастуха А. Є. на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2016 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №12014140150002283 від 09.12.2014 року, про обвинувачення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, котрий народився у м. Соснівка Львівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України,

з участю прокурора - Яворського С. М.,

захисника ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_1,

представника потерпілого ОСОБА_5,

встановила:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2016 року ОСОБА_1, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та на підставі ч. 2 ст. 69 КК України, без призначення додаткового покарання, за ч. 1 ст. 366 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 рік, та на підставі ч. 2 ст. 69 КК України, без призначення додаткового покарання.

Відповідно до ст. 70 КК України, ОСОБА_1, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі на строк 2 роки, без призначення додаткового покарання, на підставі ч. 2 ст. 69 КК України.

У відповідності до ст. 75 КК України, ОСОБА_1звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов'язки.

Цивільний позов задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь Соснівської міської ради Львівської області 9201, 74 грн.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що перебуваючи, згідно розпорядження в.о. міського голови м. Соснівка Львівської області ОСОБА_10. № 115 від 26.09.2011 року, на посаді директора Народного дому м. Соснівка Соснівської міської ради Львівської області, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, на якого, у відповідності до посадової інструкції директора народного дому м. Соснівка Соснівської міської ради покладено обов'язок організації виробничо-господарської діяльності підприємства та наділено правом представляти інтереси у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади, розпоряджатися майном народного дому, без доручення діяти від імені організації, достовірно знаючи про те, що впродовж 01.01.2013 року - 01.12.2014 року, а саме 29.01.2013 року, 13.02.2013 року, 17.02.2013 року, 19.02.2013 року, 20.02.2013 року, 21.02.2013 року, 23.02.2013 року, 24.02.2013 року, 26.02.2013 року, 03.03.2013 року, 05.03.2013 року, 06.03.2013 року, 07.03.2013 року, 16.03.2013 року, 17.03.2013 року, 19.03.2013 року , 23.03.2013 року, 24.03.2013 року, 26.03.2013 року, 20.04.2013 року, 21.04.2013 року, 22.04.2013 року, 30.04.2013 року, 13.05.2013 року, 31.05.2013 року, 02.07.2013 року, 16.07.2013 року, 28.07.2013 року, 04.08.2013 року, 11.08.2013 року, 12.08.2013 року, 06.09.2013 року, 13.08.2013 року, 14.09.2013 року, 15.09.2013 року, 24.09.2013 року, 01.12.2013 року, 03.12.2013 року, 04.12.2013 року, 05.12.2013 року, 12.12.2013 року, 09.01.2014 року, 16.01.2014 року, 08.02.2014 року, 09.02.2014 року, 27.02.2014 року, 02.03.2014 року, 12.03.2014 року, 15.03.2014 року, 29.03.2014 року, 03.04.2014 року, 24.04.2014 року, 20.05.2014 року, 15.06.2014 року, 16.06.2014 року, 28.06.2014 року, 29.06.2014 року, 06.07.2014 року, 08.07.2014 року, 16.07.2014 року, 22.07.2014 року, 27.07.2014 року, 06.08.2014 року, 17.08.2014 року, 18.08.2014 року, 13.09.2014 року, 14.09.2014 року, 29.09.2014 року, 30.09.2014 року, 12.10.2014 року, 15.10.2014 року, 16.10.2014 року, 22.10.2014 року, 15.11.2014 року він перебував за кордоном, що підтверджується витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кодон України (в період з 01.01.2013 року по 11.12.2014 року)» №5/3396 від 11.12.2014 року, наданої Львівським прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної Прикордонної служби України, умисно, зловживаючи службовим становищем, з корисних мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами, затвердив табелі обліку робочого часу, в яких йому, як директору Народного дому м. Соснівка Львівської області Соснівської міської ради Львівської області та керівнику вокально-інструментального ансамблю «Викрутаси» виставлено, за 29.01.2013 року про відпрацювання 8 годин, за 13.02.2013 року, 17.02.2013 року, 19.02.2013 року, 20.02.2013 року, 21.02.2013 року, 23.02.2013 року, 24.02.2013 року, 26.02.2013 року про відпрацювання 76,5 годин, за 03.03.2013 року, 05.03.2013 року, 06.03.2013 року, 07.03.2013 року, 16.03.2013 року, 17.03.2013 року, 19.03.2013 року, 23.03.2013 року, 24.03.2013 року, 26.03.2013 року про відпрацювання 85 годин, за 20.04.2013 року, 21.04.2013 року, 22.04.2013 року, 30.04.2013 року про відпрацювання 36 годин, за 13.05.2013 року, 31.05.2013 року про відпрацювання 5 годин, за 02.07.2013 року, 16.07.2013 року, 28.07.2013 року про відпрацювання 30 годин, за 04.08.2013 року, 11.08.2013 року, 12.08.2013 року про відпрацювання 25 годин, за 06.09.2013 року, 13.08.2013 року, 14.09.2013 року, 15.09.2013 року, 24.09.2013 року про відпрацювання 36 годин, за 01.12.2013 року, 03.12.2013 року, 04.12.2013 року, 05.12.2013 року, 12.12.2013 року про відпрацювання 46 годин, за 09.01.2014 року, 16.01.2014 року про відпрацювання 18 годин, за 08.02.2014 року, 09.02.2014 року, 27.02.2014 року про відпрацювання 33,5 годин, за 02.03.2014 року, 12.03.2014 року, 15.03.2014 року, 29.03.2014 року про відпрацювання 34 години, за 03.04.2014 року, 24.04.2014 року про відпрацювання 15 годин, за 20.05.2014 року про відпрацювання 8 годин, за 15.06.2014 року, 16.06.2014 року, 28.06.2014 року, 29.06.2014 року 16.06.2014 року, 28.06.2014 року про відпрацювання 20 годин, за 06.07.2014 року, 08.07.2014 року, 16.07.2014 року, 22.07.2014 року, 27.07.2014 року, 28.07.2014 року про відпрацювання 42 години, за 06.08.2014 року, 17.08.2014 року, 18.08.2014 року про відпрацювання 19 годин, за 13.09.2014 року, 14.09.2014 року, 29.09.2014 року, 30.09.2014 року про відпрацювання 50 годин, за 12.10.2014 року, 15.10.2014 року, 16.10.2014 року, 22.10.2014 року про відпрацювання 34 години, за 15.11.2014 року про відпрацювання 8 годин, які ОСОБА_1, для нарахування та вплати йому заробітної плати, в останні дні місяця звітного періоду зазначеного часового проміжку, які були подані в бухгалтерію Соснівської міської ради Львівської області, внаслідок чого йому було нарахована та такий незаконно заволодів коштами Соснівської міської ради Львівської області, в складі заробітної плати, за січень 2013 року в сумі 104,67 гривень, за лютий 2013 року в сумі 1121,58 гривень, за березень 2013 року в сумі 1221,78 гривень, за квітень 2013 року в сумі 474,24 гривень, за травень 2013 року в сумі 96,95 гривень, за липень 2013 року в сумі 414,69 гривень, за серпень 2013 року в сумі 401,31 гривень, за вересень 2013 року в сумі 569,97 гривень, за грудень 2013 року в сумі 627,53 гривень, за січень 2014 року в сумі 337,32 гривень, за лютий 2014 року в сумі 532,33 гривень, за березень 2014 року в сумі 512,63 гривень, за квітень 2014 року в сумі 221,94 гривень, за травень 2014 року в сумі 117,80 гривень, за червень 2014 року в сумі 363,58 гривень, за липень 2014 року в сумі 583,74 гривень, за серпень 2014 року в сумі 296,95 гривень, за вересень 2014 року в сумі 597,52 гривень, за жовтень 2014 року в сумі 458,96 гривень, за листопад 2014 року в сумі 119,95 гривень, а всього на загальну суму 9201,74 гривень, в результаті чого бухгалтерією Соснівської міської ради Львівської області зайво перераховано внесків до фондів соціального страхування та єдиного соціального внеску на загальну суму 3340,16 гривень, в зв'язку з чим ОСОБА_1 завдано бюджету Соснівської міської ради Львівської області матеріальних збитків на загальну суму 9 201,74 гривень.

Крім того, ОСОБА_1, перебуваючи, згідно розпорядження в.о. міського голови м. Соснівка Львівської області ОСОБА_10. №115 від 26.09.2011 року, на посаді директора Народного дому м. Соснівка Соснівської міської ради, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, на якого, у відповідності до посадової інструкції директора народного дому м. Соснівка Соснівської міської ради покладено обов'язок організації виробничо-господарської діяльності підприємства та наділено правом представляти інтереси у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади, розпоряджатися майном народного дому, без доручення діяти від імені організації, достовірно знаючи про те, що впродовж 01.01.2013 року - 01.12.2014 року, а саме 29.01.2013 року, 13.02.2013 року, 17.02.2013 року, 19.02.2013 року, 20.02.2013 року, 21.02.2013 року, 23.02.2013 року, 24.02.2013 року, 26.02.2013 року, 03.03.2013 року, 05.03.2013 року, 06.03.2013 року, 07.03.2013 року, 16.03.2013 року, 17.03.2013 року, 19.03.2013 року , 23.03.2013 року, 24.03.2013 року, 26.03.2013 року, 20.04.2013 року, 21.04.2013 року, 22.04.2013 року, 30.04.2013 року, 13.05.2013 року, 31.05.2013 року, 02.07.2013 року, 16.07.2013 року, 28.07.2013 року, 04.08.2013 року, 11.08.2013 року, 12.08.2013 року, 06.09.2013 року, 13.08.2013 року, 14.09.2013 року, 15.09.2013 року, 24.09.2013 року, 01.12.2013 року, 03.12.2013 року, 04.12.2013 року, 05.12.2013 року, 12.12.2013 року, 09.01.2014 року, 16.01.2014 року, 08.02.2014 року, 09.02.2014 року, 27.02.2014 року, 02.03.2014 року, 12.03.2014 року, 15.03.2014 року, 29.03.2014 року, 03.04.2014 року, 24.04.2014 року, 20.05.2014 року, 15.06.2014 року, 16.06.2014 року, 28.06.2014 року, 29.06.2014 року, 06.07.2014 року, 08.07.2014 року, 16.07.2014 року, 22.07.2014 року, 27.07.2014 року, 06.08.2014 року, 17.08.2014 року, 18.08.2014 року, 13.09.2014 року, 14.09.2014 року, 29.09.2014 року, 30.09.2014 року, 12.10.2014 року, 15.10.2014 року, 16.10.2014 року, 22.10.2014 року, 15.11.2014 року він перебував за кордоном, що підтверджується витягом з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кодон України (в період з 01.01.2013 року по 11.12.2014 року)» №5/3396 від 11.12.2014 року, наданої Львівським прикордонним загоном Західного регіонального управління Державної Прикордонної служби України, умисно, зловживаючи службовим становищем, з корисних мотивів, з метою заволодіння бюджетними коштами вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме особисто затверджував складені табеля обліку робочого часу шляхом проставляння свого особистого підпису та завірення гербовою печаткою Народного дому м. Соснівка Львівської області, в яких йому, як директору Народного дому м. Соснівка Львівської області Соснівської міської ради Львівської області та керівнику вокально-інструментального ансамблю «Викрутаси», в час фактичної його відсутності на робочому місці виставлялись відпрацьовані години, які він, для нарахування та вплати йому заробітної плати, в останні дні місяця звітного періоду зазначеного часового проміжку, подавалися в бухгалтерію Соснівської міської ради Львівської області, внаслідок чого йому було нарахована та такий незаконно заволодів коштами Соснівської міської ради Львівської області, в складі заробітної плати, впродовж 01.01.2013 - 01.12.2014 року кошти в загальній сумі 9201,74 гривень, в результаті чого бухгалтерією Соснівської міської ради Львівської області зайво перераховано внесків до фондів соціального страхування та єдиного соціального внеску на загальну суму 3340,16 гривень, в зв'язку з чим ОСОБА_1 завдано бюджету Соснівської міської ради Львівської області матеріальних збитків на суму 9 201,74 гривень.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_1, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв'язку з відсутністю у його діях складу злочину, мотивуючи це тим, що інкримінованих йому злочинів не вчиняв. Крім того, вказує, що відповідно до Статуту Соснівського Народного дому, до предмету його діяльності відносяться творчі виїзди за кордон, а тому заробітну плату він отримував за виконану роботу.

Представник потерпілого у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв'язку з відсутністю у діях ОСОБА_1, складу адміністративного правопорушення, а також у зв'язку з відсутністю події злочину.

У апеляційній скарзі представник потерпілого покликається на те, що ОСОБА_1 отримав заробітну плату за виконану ним роботу під час перебування ним за кордоном в інтересах Народного дому м. Соснівка з відома керівництва міської ради, що підтверджувалось під час судового розгляду кримінального провадження. Крім того, вказує, що ОСОБА_1 не вносив будь-яких завідомо неправдивих відомостей до табелів робочого часу. Зазначає, що розмір заробітної плати, які отримав ОСОБА_1 за 2 роки є незначною, що вказує на відсутність у нього умислу на вчинення інкримінованих йому злочинів. Акцентує увагу суду, що Соснівська міська рада Львівської області не підтримує цивільного позову прокурора.

Прокурор у апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати частково у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати виним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в державних та комунальних підприємствах, установах і організаціях на 2 роки, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК україни, та призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в державних та комунальних підприємствах, установах і організаціях на 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України, ОСОБА_1, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати керівні посади в державних та комунальних підприємствах, установах і організаціях на 3 роки.

У відповідності до ст. 75 КК України, ОСОБА_1звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що суд першої інстанції не вправі був відносити до обставин, що пом'якшують покарання першу судимість, особу обвинуваченого, позитивну характеристику за місцем роботи, відсутність у бюджеті м. Соснівка коштів для оплати відрядження учасників ансамблю «Викрутаси» за кордон, суттєву роль обвинуваченого у присвоєнні ансамблю Соснівського народного дому «Червона Рута» та «Викрутаси» звання «заслуженого». Крім того, судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений вину у вчиненому не визнав, не розкаявся та не сприяв у розслідуванні злочинів. Також, зазначає, що судом першої інстанції не обґрунтовано задоволення цивільного позову не у повному обсязі, а частково.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та представника потерпілого, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив проти задоволення апеляційних скарг представника потерпілого та обвинуваченого, представника потерпілого, який підтримав свою та апеляційну скаргу обвинуваченого, а також заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження №12014140150002283, доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково.

Відповідно до п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається із вироку, суд першої інстанції не дослідив Статут Соснівського Народного дому, котрий міститься у матеріалах кримінального провадження, у п. 2.1 якого зазначено, що його предметом діяльності є широка концертна та просвітницька діяльність, платні доброчинні концерти та вистави в межах своєї та інших областей, а також творчі виїзди за кордон.

З огляду на те, що ОСОБА_1 є директором Соснівського Народного дому, до посадових завдань та обов'язків якого відноситься визначення, формулювання, планування, здійснення та координування всіх видів діяльності Народного дому, колегія суддів вважає, що неврахування цих обставин судом першої інстанції могло вплинути на визначення наявності чи відсутності об'єктивної сторони інкримінованих обвинуваченому злочинів.

Крім того, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 на підставі ст. 70 КК України застосував норми ст. 69 КК України, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів є неприпустимим.

Разом з цим суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції.

Колегією суддів встановлено, що у матеріалах провадження відсутній журнал та технічний носій інформаціїсудового засідання від 11.05.2015 року, яке відкладено на цю дату у судовому засіданні від 09.04.2015 року.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Таким чином, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили йому ухвалити законний та обґрунтований вирок та унеможливлюють, у відповідності до вимог ст.404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого і його захисника та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412,415,419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1, представника потерпілого ОСОБА_2, прокурора Червоноградської місцевої прокуратури Львівської області Пастуха А. Є. задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 30.05.2016 року відносно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Судді :

Головатий В. Я. Макойда З. М. Маліновська-Микич О. В.