Ухвала суду № 63483655, 13.12.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/7211/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С. Суддя-доповідач: Мацедонська В.Е.

У Х В А Л А

Іменем України

13 грудня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Мацедонської В.Е.,

суддів Лічевецького І.О., Мельничука В.П.,

при секретарі Горяіновій Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у м.Києві на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у м.Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м.Києві про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в:

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 жовтня 2016 року позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено у повному обсязі, визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 ГУ Національної поліції у м.Києві щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 11 лютого 2016 року, визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Національної поліції у м.Києві від 01 березня 2016 року №194 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», поновлено ОСОБА_2 у званні підполковника поліції на посаді оперуповноваженого Солом'янського управління поліції ГУ Національної поліції у м.Києві з 01 березня 2016 року, стягнуто з ГУ Національної поліції у м.Києві на користь ОСОБА_2 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 02 березня 2016 року по 03 жовтня 2016 року у розмірі 33840,72 грн.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції з мотивів порушення норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що наказ про звільнення позивача було видано в межах повноважень на підставі висновків атестаційної комісії.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача та представника апелянта, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 перебував на службі в органах внутрішніх справ з 27 червня 2001 року по 06 листопада 2015 року та з 07 листопада 2015 року згідно наказу ГУ Національної поліції у м.Києві №8 о/с від 07 листопада 2015 року прийнятий на службу до Національної поліції оперуповноваженим Солом'янського управління поліції ГУ Національної поліції у м.Києві з присвоєнням спеціального звання «підполковник міліції» (у порядку переатестування).

У грудні 2015 року в Національній поліції були проведенні заходи щодо атестування поліцейських згідно Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, внаслідок чого атестаційною комісією ГУ Національної поліції в м.Києві №8 у складі 3 осіб було проведено співбесіду з позивачем, результати якої оформлені протоколом ОП№15.00003186.0012903 від 11 лютого 2016 року, в якому зазначено, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список (форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів (за - 3, проти - 0), що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначене рішення комісії також викладено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа ОСОБА_2

Згідно витягу з наказу від 01 березня 2016 року №194 о/с ГУ Національної поліції у м.Києві щодо особового складу відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції згідно п.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 підполковника поліції ОСОБА_2 оперуповноваженого Солом'янського управління поліції, на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 з висновками атестаційної комісії від 11 лютого 2016 року.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 ГУ Національної поліції у м. Києві щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 11 лютого 2016 року, та наказ ГУ Національної поліції у м.Києві від 01 березня 2016 року №194 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки проведення атестації позивача є незаконним, а всі дії, висновки та рішення, які мали місце у ході такої атестації, не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону.

Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію», який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно ч.1 ст. 48 вказаного Закону призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Статтею 47 Закону встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктами 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що законодавцем передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Умовами для прийняття працівників міліції на службу в поліцію є бажання проходити службу в поліції та відповідність вимогам до поліцейських, визначених Законом України «Про Національну поліцію».

При цьому, реалізація цих умов відбувається у визначений Законом строк: упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (в період з 07 серпня 2015 року по 07 листопада 2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Таким чином, вищезазначені норми розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 прийнято на службу в поліцію згідно наказу ГУ Національної поліції у м.Києві від 07 листопада 2015 року №8о/с в порядку переатестування відповідно до п.п.9, 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», що свідчить про те, що при прийнятті зазначеного наказу відповідач дійшов висновку, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, та його призначення відбулось в порядку переатестування.

Разом з тим, п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», законом не передбачено.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Закону України «Про професійний розвиток працівників», статтею 1 якого визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Частинами 1, 3 ст.13 цього Закону передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. У разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У даному випадку, наказ ГУ Національної поліції у м.Києві №7 від 01 грудня 2015 року (із змінами, внесеними наказами ГУ Національної поліції у м.Києві №9 від 15 грудня 2015 року та №14 від 22 грудня 2015 року) не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Апелянт зазначає, що законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, а ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» доповнює та конкретизує положення ч.1 цієї статті, а тому застосування ч.2 ст.57 вказаного Закону як окремої норми є порушенням норм матеріального права.

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч.2 ст.57 цього Закону.

Отже, апелянт необґрунтовано розцінив закріплену у ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач до видання наказу про проведення атестації проходив службу в Національній поліції на посаді оперуповноваженого Солом'янського управління поліції. На момент атестації питання про його переведення на вищу чи нижчу посаду або ж притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідачем не вирішувалось, а отже не було предметом розгляду атестаційної комісії.

Крім того, колегія суддів враховує, що рішення про проведення атестування згідно з ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно ч.3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

З вищезазначеними нормами Закону України «Про Національну поліцію» кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію». Однак, відповідачем не доведено, що ОСОБА_2 підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», а також не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Згідно ст.58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», матеріали справи не містять.

Відповідно до п.8 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист, у якому зазначаються такі відомості: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п.п.10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Згідно п.15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії згідно з п.20 розділу IV Інструкції оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього, оскільки безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно. Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

Також, за результатами тестування загальних навичок позивач набрав 25 бали та з професійного тестування - 28 балів, а отже за результатами тестів ОСОБА_2 набрав кількість балів більшу ніж мінімально визначена розділом IV Інструкції.

Таким чином, як вбачається зі змісту атестаційного листа, позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей та отримав необхідну кількість балів за результатами тестування, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п.36, від 01 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Однак, протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача; не наводить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та ІІ атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Матеріали справи не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

Відповідачами не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувалися обов'язкові критерії відповідно до п.16 розділу IV Інструкції, а також, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв ОСОБА_2 виявив себе як некваліфікований працівник.

Враховуючи, що метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14, який має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції, відповідно до ст.244-2 КАС України.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, у відповідності до якого звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Таким чином, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Колегія суддів вважає, що ГУ Національної поліції в м.Києві не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_2 займаній посаді.

Таким чином, при проведенні атестування позивача не були дотриманні вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі ОП№15.00003186.0012903 від 11 лютого 2016 року, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію», а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку, з яким погоджується колегія суддів, що вказане рішення (висновок) атестаційної комісії від 11 лютого 2016 року та наказ ГУ Національної поліції у м.Києві від 01 березня 2016 року №194 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.

Згідно ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо необхідності поновлення підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді оперуповноваженого Солом'янського управління поліції.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до п.2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 вказаного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Так, враховуючи дані наявної у матеріалах справи довідки про доходи позивача, з урахуванням листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», судом першої інстанції встановлено, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить: 156,67 грн. (середньоденна заробітна плата)х216 к.д. = 33840,72 грн., яку судом першої інстанції обґрунтовано стягнуто з Головного управління Національної поліції у м.Києві.

Щодо посилань апелянта на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду колегія суддів зазначає, що разом із позовною заявою ОСОБА_2 подав до суду першої інстанції клопотання про визнання причин пропущеного строку поважними, до якого було додано копії виписок із медичної картки амбулаторного (стаціонарного) хворого від 14 квітня 2016 року та 28 квітня 2016 року та довідки від 10 травня 2016 року про те, що позивач знаходився на стаціонарному та амбулаторному лікуванні в міській клінічній лікарні м.Києва, що підтверджує наявність підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для зміни або скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у м.Києві - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 03 жовтня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 19 грудня 2016 року.

Головуючий суддя В.Е.Мацедонська

Судді І.О.Лічевецький

В.П.Мельничук

Головуючий суддя Мацедонська В.Е.

Судді: Мельничук В.П.

Лічевецький І.О.