Постанова № 63481743, 12.12.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 грудня 2016 року справа № 813/116/16

Львівський окружний адміністративний суд,

у складі:

головуючого судді Ланкевича А.З.,

судді Гулкевич І.З.,

судді Клименко О.М.,

секретар судового засідання Фуртак А.В.,

за участі:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Гудими В.О.,

представників третьої особи Нечипоренка В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України, за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Військових частин А2166, А4583, В2731, Військового інституту телекомунікацій та інформатизації, про скасування наказу, визнання недійсним контракту та зобов'язання вчинити дії -

в с т а н о в и в :

Позивач звернувся з позовом, в якому з урахуванням заяв про зміну позовних вимог просить:

- скасувати п.35 наказу Міністра оборони України №1038 від 14.12.2015 року в частині призначення ОСОБА_1 на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку в/ч польова пошта В2731;

- визнати недійсним контракт від 14.12.2015 року, укладений між ОСОБА_1 та Міністром оборони України;

- зобов'язати Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені в/ч А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Посилається на те, що згідно з наказом Міністра оборони України №1038 від 14.12.2015 року позивача увільнено від займаної посади та прийнято на військову службу за контрактом, уклавши з ним контракт від 14.12.2015 року строком на п'ять років. Окрім того, відповідно до п.35 цього наказу, позивача призначено на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку в/ч польова пошта В2731, що має наслідком проходження військової служби в іншій місцевості. Зазначив, що підставою для видання оскаржуваного наказу став укладений між Міністерством оборони України та позивачем контракт від 14.12.2015 року. Однак, позивач стверджує про те, що жодного контракту про прийняття на військову службу у в/ч польова пошта В2731 не підписував, а також згоди на призначення на посаду у в/ч польова пошта В2731 не надавав. З огляду на викладені обставини, наказ №1038 від 14.12.2015 року в частині призначення його на посаду у в/ч польова пошта В2731 вважає незаконним та необґрунтованим, а контракт - недійсним. Також просить зобов'язати відповідача розглянути документи, які були направлені в/ч А2166 для призначення позивача на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали повністю, просять його задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та наданих суду поясненнях.

Від відповідача надійшли письмові заперечення проти позову, в яких такий просить в позові відмовити, посилається на те, що підставою для видання спірного наказу №1038 від 14.12.2015 року став особисто підписаний та укладений з позивачем контракт про проходження ним військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу. Даним фактом, на думку відповідача, повністю спростовуються доводи позивача стосовно того, що останній не надавав згоди на призначення його на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку в/ч польова пошта В2731. Адже, як зазначив відповідач, підписуючи контракт, позивач достеменно знав куди і на яку посаду він піде служити в подальшому. Окрім того, звернув увагу на те, що повноваження Міністра оборони України щодо призначення на посади та звільнення з посад військовослужбовців - є дискреційними. З огляду на викладене, позовні вимоги позивача вважає безпідставними та необґрунтованими.

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив з підстав, викладених у письмовому запереченні на позов та наданих суду поясненнях, просить відмовити в його задоволенні.

В судовому засіданні представник третьої особи, в/ч А2166, заперечив проти позову та просив відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Треті особи - в/ч А4583, в/ч В2731 та Військовий інститут телекомунікацій та інформатизації - явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечили. Від в/ч В2731 та Військового інституту телекомунікацій та інформатизації надійшли клопотання, в яких просять розглядати справи без участі їх представників. Крім цього, представник в/ч В2731 зазначив, що ОСОБА_1 у списках особового складу військової частини не перебував і не перебуває. Бажання проходити військову службу у в/ч В2731 не виявляв. Командування в/ч В2731 не заперечує проти задоволення позову.

Заслухавши пояснення позивача, його представника, представників відповідача та третьої особи, дослідивши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Суд встановив, що позивач проходив військову службу у в/ч А2166 на посаді начальника зміни телефонного відділення засекреченого зв'язку центру телекомунікацій інформаційно-телекомунікаційного вузла 76 окремого полку зв'язку ПвК «Захід» ПС ЗСУ. Військове звання - старший сержант.

Згідно листа командира в/ч А2166 від 25.08.2015 року, адресованого начальнику управління особового складу - заступнику начальника штабу ПС ЗСУ, позивач відібраний як кандидат для проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу та планується для призначення на посаду начальника відділення документованого засекречуваного зв'язку центру телекомунікацій інформаційно-телекомунікаційного вузла окремого полку зв'язку ПвК «Захід» ПС ЗСУ (в/ч А2166). Поряд з тим, 24.09.2015 року командиром в/ч А2166 надіслано телеграму на адресу начальника Військового інституту телекомунікацій та інформатизації з проханням вирішити у встановленому порядку питання про призначення старшого сержанта ОСОБА_1 на вищезазначену посаду до в/ч А2166.

У період з 14.09.2015 року по 14.12.2015 року позивач проходив курси військової підготовки за програмою підготовки офіцерів у Військовому інституті телекомунікацій та інформатизації за спеціальністю «Системи та комплекси військового зв'язку», про що йому видано Свідоцтво №1306/15 від 14.12.2015 року.

14.12.2015 року між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України, генерала армії України, Полторака С.Т. та ОСОБА_1, молодшим лейтенантом, укладено контракт про проходження ним військової служби у ЗСУ на посадах офіцерського складу, а саме - на посаді командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку 30 окремої механізованої бригади оперативного командування «Північ» Сухопутних військ ЗСУ. У пункті 3 цього контракту вказано, що такий є строковим і укладений за погодженням сторін строком на 5 років.

Позивач стверджує, що зазначеного контракту не підписував, а наявний у ньому підпис вчинено замість нього іншою особою. А тому, просить визнати такий недійсним.

Окрім того, 14.12.2015 року Міністром оборони України видано наказ (по о/с) №1038, згідно з яким, відповідно до п.п.16, 18, 23, 27, 82 та 104 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України пойменованих у наказі осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які закінчили курси перепідготовки та підвищення кваліфікації при Військовому інституті телекомунікацій та інформатизації - увільнено від займаних посад, прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, укладено контракт строком на 5 років та призначено (п.35 параграфу 1) старшого сержанта ОСОБА_1, начальника зміни телефонного зв'язку ЗАЗ інформаційно-телекомунікаційного в/ч А2166, на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку в/ч польова пошта В2731.

Посилаючись на ту обставину, що оскаржений контракт від 14.12.2015 року позивач не підписував, вважає, що виданий на його підставі наказ по особовому складу №1038 від 14.12.2015 є також протиправним та таким, що підлягає скасуванню. А тому звернувся з даним позовом до суду.

Вирішуючи спір, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.17 та ст.65 Конституції України оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби, визначено Законом України від 25.03.1992 року №2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу».

За змістом ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Види військової служби визначені частиною 6 цієї ж статті, серед яких, військова служба за контрактом осіб рядового складу та військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Згідно з абз.5 ч.1 ст.20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби: військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Саме на такий вид військової служби прийнятий позивач. До цього, проходив військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, в тому числі і за контрактом осіб офіцерського складу, визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

В силу вимог абз.2 п.15 Положення №1153/2008, контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно до підп.1 п.16 цього ж Положення право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається Міністру оборони України - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання вищого офіцерського складу, а також з визначеними законодавством громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

Згідно з абз.7 п.18 Положення №1153/2008 перший контракт про проходження військової служби укладається: з громадянами, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - строком від 1 до 5 років залежно від згоди сторін.

За правилами абз.6 п.23 Положення №1153/2008 строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності: з військовослужбовцями, які закінчили вищі військові навчальні заклади, військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів за програмою підготовки для проходження військової служби на посадах осіб офіцерського складу, а також з особами сержантського і старшинського складу, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - з дня присвоєння військового звання офіцерського складу.

Як видно з матеріалів справи, наказом МОУ №1036 від 15.12.2015 року позивачу присвоєно військове звання «молодший лейтенант». Відтак, саме з 15.12.2015 року спірний контракт повинен був набрати чинності.

Відповідно до абзаців 1, 2 п.26 Положення №1153/2008 контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця.

Аналіз наведених правових положень свідчить, що укладення контракту про проходження військової служби проходить дві стадії: 1) узгодження волі сторін, яка характеризується добровільністю вступу на професійну військову службу (суб'єктивна сторона). Адже, відсутність волі не породжує військово-службових відносин; 2) волевиявлення, тобто підпис контракту і тим самим надання йому узгодженої волі зовнішнього виразу (об'єктивна сторона). Водночас, волевиявленню передує перевірка відповідності громадянина (військовослужбовця) вимогам, встановленим для вступу на військову службу за контрактом.

Тобто лише після підписання контракту сторонами, між ними виникають військово-службові відносини, які є різновидом адміністративних та правове регулювання яких здійснюється на підставі методу влади і підпорядкування. Оскільки Положенням №1153/2008 визначено виключно письмову форму цієї угоди, відтак волевиявлення сторони, в даному випадку - громадянина, виражається її особистим підписом у момент підписання.

Позивач, як в позові, так і в процесі судового розгляду справи, категорично заперечив виконання ним підпису у спірному контракті, посилаючись на те, що контракт від його імені підписано іншою особою.

З метою об'єктивного з'ясування всіх обставин у справі, суд ухвалою від 01.06.2016 року призначив судову почеркознавчу експертизу, поставивши на вирішення експертів наступне питання: чи виконаний підпис на сторінці 3 контракту (аркуш справи 149) від 14.12.2015 року, укладеного між Міністерством оборони України в особі генерала армії України Полторака С.Т. та громадянином України ОСОБА_1, «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу», ОСОБА_1 чи іншою особою з наслідуванням підпису ОСОБА_1?

Згідно з висновком №3040 криміналістичної експертизи з дослідженням підписів, складеним 24.10.2016 року Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, підпис від імені ОСОБА_1, розташований у графі: « 10. Підписи сторін:», перед словом «ОСОБА_1» та над словами: «(особистий підпис, прізвище та ініціали громадянина України - військовослужбовця)» в нижній частині другого аркуша контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу від 14 грудня 2015 року, укладеного між Міністерством оборони України в особі генерала армії України Полторака С.Т. та громадянином України ОСОБА_1, - виконаний не ОСОБА_1, а іншою особою з наслідуванням його справжніх підписів.

Встановлені судом обставини дають підстави вважати, що відповідач не дотримав вимог абзаців 1, 2 п.26 Положення №1153/2008, оскільки контракт від 14.12.2016 року укладений за відсутності позивача та без узгодження його волі щодо укладення цієї угоди, відповідно і примірник контракту позивачу не вручався. Будь-яких доказів протилежного відповідач не подав та в судовому засіданні не озвучив.

При цьому суд критично оцінює долучений відповідачем рапорт капітана ОСОБА_6 від 03.02.2016 року, зі змісту якого слідує, що останній особисто надавав на підпис контракт громадянину ОСОБА_1, в котрому той розписався і ознайомився з посадою. По-перше, з аналізу його змісту неможливо встановити який саме контракт капітан ОСОБА_6 мав на увазі, оскільки, як встановив суд, такий був не один. А по-друге, інформація, викладена у ньому, спростовується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, висновком №3040 криміналістичної експертизи з дослідженням підписів від 24.10.2016 року.

Зважаючи на викладене, суд приходить висновку, що між ОСОБА_1 та державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, не виникало жодних правових відносин, встановлених у спірному контракті від 14.12.2015 року про проходження військової служби у ЗСУ на посадах офіцерського складу.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.162 Кодекс адміністративного судочинства України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Враховуючи, що ні Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу», ні Положення №1153/2008, а так само і Кодекс адміністративного судочинства України (зокрема, ч.4 ст.105 та ч.2 т.162 Кодексу) не передбачають такого способу захисту прав, свобод чи інтересів фізичних осіб у сфері публічно-правових відносин, як визнання контракту недійсним, суд вважає за можливе захистити права позивача саме в такий спосіб, з огляду на наступне.

Згідно зі ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

В той же час, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст.55 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (ст.ст.8-9 Конституції України), відтак порушення прав, свобод та інтересів фізичної особи у сфері публічно-правових відносин підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений процесуальним законом, але який буде ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідатиме змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Поряд з наведеним, суд також враховує приписи абз.6 підп.10.2 п.10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 року №7, згідно з якими вимоги про визнання акта владного органу недійсним або неправомірним тощо є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача, а саме визнання акта протиправним.

А тому, беручи до уваги викладене, суд вважає, що в даному випадку ефективним способом захисту порушених прав, свобод та інтересів позивача буде саме визнання оскарженого контракту недійсним.

За змістом абз.3 п.26 Положення №1153/2008 контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Тобто наслідком укладення контракту є видання наказу по особовому складу.

Як видно з матеріалів справи та й не заперечувалось сторонами в судовому засіданні, підставою для видання Міністром оборони України наказу по особовому складу №1038 від 14.12.2015 року про призначення старшого сержанта ОСОБА_1, начальника зміни телефонного зв'язку ЗАЗ інформаційно-телекомунікаційного в/ч А2166, на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку в/ч польова пошта В2731, ВОС - 1212003 (п.35 параграфу 1), слугував оскаржений позивачем контракт від 14.12.2015 року.

Враховуючи ту обставину, що контракт від 14.12.2015 року, укладений між ОСОБА_1 та Міністром оборони України, визнаний судом недійсним, відтак і виданий на його підставі наказ відповідача по особовому складу №1038 від 14.12.2015 року, як наслідок, є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

При цьому суд не досліджує дотримання відповідачем порядку та процедури видання наказу по особовому складу №1038 від 14.12.2015 року, оскільки такий, як встановив суд, виданий на підставі фіктивного документу.

В свою чергу, з метою гарантування дотримання і захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд зважає на наступне.

Аналізуючи положення абзаців 1, 4 п.9 та підп.13 п.10 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 року №406/2011, суд приходить висновку, що повноваження Міністра оборони України стосовно укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України є виключною компетенцією Міністра оборони України. Реалізовуючи таке, Міністр на власний розсуд вправі визначати зміст управлінського рішення, дотримуючись при цьому юридично допустимих межах.

В контексті зазначеного, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача, в даному випадку, є зобов'язання Міністра оборони України вчинити визначені законодавством дії щодо розгляду документів, які були направлені в/ч А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу частини. За наслідками розгляду таких документів відповідачу належить прийняти відповідне рішення (наказ, укласти новий контракт, надати відповідь тощо) та повідомити про таке у встановленому законом порядку позивача.

Згідно з ч.1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього ж Кодексу оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в існування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення. В той же час, позивач довів обґрунтованість позовних вимог належними та допустимими доказами. З огляду на що, суд приходить висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Щодо судових витрат, то питання щодо їх розподілу суд не вирішує, оскільки позивач, відповідно до положень п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору і такий ним не сплачувався.

Керуючись ст.ст.7-14, 69-71, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

позов задовольнити повністю.

Визнати недійсним контракт від 14.12.2015 року, укладений між Міністерством оборони України в особі Міністра оборони України генерала армії України Полторака Степана Тимофійовича та громадянином України (військовослужбовцем) ОСОБА_1, «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу».

Визнати протиправним та скасувати пункт 35 параграфу 1 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) №1038 від 14.12.2015 року в частині призначення ОСОБА_1 на посаду командира радіовзводу центру зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку 30 окремої механізованої бригади оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України.

Зобов'язати Міністра оборони України розглянути документи, які були направлені військовою частиною А2166 для призначення ОСОБА_1 на посаду та укладення контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова не набрала законної сили.

Апеляційна скарга на постанову подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, виготовленої в повному обсязі, до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Головуючий суддя Ланкевич А.З.

Суддя Гулкевич І.З.

Суддя Клименко О.М.

Оригінал повного тексту постанови складено в одному примірнику 19.12.2016 року.