Ухвала суду № 63475559, 05.12.2016, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

Провадження № 11-кп/781/997/16 Головуючий у суді І інстанції Кавун Т.В.

Категорія: ч. 2 ст. 115 КК Доповідач у суді ІІ інстанції Бондарчук Р.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.12.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді Бондарчука Р.А.,

суддів: Ремеза П.М., Онуфрієва В.М.,

з участю: секретаря Ковальової Н.Д.,

прокурора Байдак А.В.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченої ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 120151202600000127 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_4 та прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області Бобика Т.П. на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Грізне Компаніївського району Кіровоградської області, з базовою загальною середньою освітою, зареєстрована та проживає: АДРЕСА_1, одружена, позбавлена батьківських прав стосовно 2 малолітніх дітей, не працює, раніше не судима,

засуджена за ч. 2 ст. 15, п.п.1,2 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув'язнення у відбуте покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі в період з 19.09.2015 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_4 на користь Добровеличківської центральної районної лікарні витрати понесенні на лікування в розмірі 2 966 грн. 64 коп.; на користь КЗ "Центр соціально-психологічної реабілітації дітей" витрати понесенні на лікування в розмірі 3 168 грн. 00 коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази у провадженні, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_4 визнана виною за вчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб, малолітніх дітей, за таких обставин:

19.09.2015 року приблизно о 08 годині 30 хвилин ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись за місцем свого проживання у домоволодінні АДРЕСА_1, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, вчинила сварку із своїм співмешканцем ОСОБА_7, з яким має двох спільних малолітніх дітей. Приблизно о 9-00 год., після того, як ОСОБА_7 після сварки покинув місце проживання, у обвинуваченої виник умисел на умисне позбавлення життя своїх малолітніх дітей ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4, та ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_5. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, ОСОБА_4 за допомогою шматка кагатної синтетичної мотузки довжиною близько 2 метрів, яку за допомогою кухонного ножа відрізала від мотка, що зберігався в гаражі на території їх домоволодіння, намагалася повішати малолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на дерев'яній дошці, яка розташована на висоті 2 м. 04 см. та входить до конструкції сінника, розташованого на території зазначеного домоволодіння. З цією метою, обвинувачена обкрутила декілька разів мотузку навколо шиї малолітнього ОСОБА_7, після чого вільні кінці мотузки перекинула через дерев'яну дошку та потягнула за них. Таким самим способом, обвинувачена після цього намагалася позбавити життя свою малолітню доньку ОСОБА_8

Однак, обвинувачена ОСОБА_4 свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя своїх малолітніх дітей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до кінця не довела із причин, що не залежали від її волі, так як малолітнім ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вдалося виплутатися з петлі та втекти з місця скоєння злочину.

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачена ОСОБА_4 просить скасувати вирок районного суду, направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції. Під час нового розгляду поросить повторно допитати її дітей без присутності батька та його сестри, надати можливість повторно надати свої пояснення та дослідити матеріали кримінального провадження, а саме: протокол проведення слідчого експерименту, 21.03.2015 року (т.1 а.с.49) і допитати у зв'язку з цим понятих; дослідити речовий доказ - мотузку білого кольору, довжиною 2 метри; висновок щодо результатів медичного огляду, з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння, від 19.09.2015 року.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ні прокурором, ні районним судом їй не було роз'яснено право на розгляд кримінального провадження судом присяжних.

Обвинувальний акт їй було вручено слідчим без участі прокурора.

Крім того, судом проігноровано вимоги ч. 2 ст. 17 КК України, відповідно до яких особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

При цьому судом було взято до уваги показання сестри чоловіка та дітей, які давали показання при ньому, не зважаючи на те, що їх показання не відповідають фактичним обставинам справи. Стосунки між нею та чоловіком не склалися та є неприязні, саме він налаштував її дітей проти неї, оскільки умислу на вбивство вона не мала.

Як обґрунтування своєї невинуватості, ОСОБА_4 вказує, що оскільки мотузка була одна, у неї не було наміру на вбивство двох дітей.

Зазначає, що захисник ОСОБА_9, призначений центром безоплатної вторинної правової допомоги завірив її, що у разі сприяння слідству вона зможе повернутись додому, для цього необхідно підписати всі документи, які надаються слідчим та прокурором. При цьому, захисник з наполягав на визнання нею вини відповідно до обвинувального акту, а тому вона йому вірила та робила все, що він казав, підписувала документи не читаючи ставила свій підпис, визнала у повному обсязі вину і підтримувала його клопотання. Окрім цього, її захисник є особою похилого пенсійного віку, який здійснював її захист неналежно з порушенням права на ефективний правовий захист, що є необхідною умовою забезпечення права на справедливий суд та кваліфіковану юридичну допомогу, чим порушено загальновизнані принципи міжнародного права, ст. 11 Загальної декларації прав людини і громадянина, підпункт «с» п. 3 ст. Європейськоої Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також суперечить практиці Європейського суду з прав людини у справі «Камасінський протии Австрії», «Саніно проти Італії», «Фалькао Душ Сантуш проти Португалії», «Артіко проти Італії».

Що стосується протоколу проведення слідчого експерименту, 21.03.2015 року (т.1 а.с.49) то цей доказ покладено на доведеність її вини Захисник Центру участі у слідчому експерименті не приймав, протокол підписаний ним вже після його проведення в порушення права на захист. При цьому захисник не ставив питання про визнання вказаного доказу недопустимим, що вплинуло на висновки суду. Оскільки, не в інтересах захисника Центру було подавати клопотання про виклик понятих, з'ясовувати у них чи роз'яснено їм права та можливості внесення зауважень до протоколу, а також з'ясовувати у них про присутність захисника та визнавати протокол недопустимим доказом.

Також, у зв'язку з бездіяльністю захисника ОСОБА_9, під час дослідження доказів залишилось недослідженим речовий доказ мотузка білого кольору, довжиною 2 метри для з'ясування у експерта достовірності показань малолітніх свідків, а також можливості здійснення за допомогою мотузки самогубства та спричинення смерті дітям, що вплинуло на висновки суду щодо доведеності її вини.

Крім того, її діти були допитані у режимі відео конференції. Під час допиту, на дітей здійснювався психологічний тиск суддями, психологом, батьком без надання альтернативних запитань, лише ставлячи навідні запитання. При цьому, захисник жодного зауваження з цього приводу не заявляв, показання, у зв'язку з їх не узгодженістю з поясненнями експерта та інших свідкам, у дебатах під сумнів не ставить. Взагалі, у своєму виступі під час судових дебатів озвучив правову позицію відмінну від її правової позиції, згідно якої у неї взагалі був відсутній умисел на вбивство дітей. Вважає, що дітей потрібно допитати не ставлячи їм навідні питання.

Вказує, що судом на підтвердження перебування обвинуваченої в стані алкогольного сп'яніння під час скоєння кримінального правопорушення, взято до уваги висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння від 19.09.2015 року, який складається лише за наслідками огляду водіїв транспортних засобів. При цьому, захисник не звернув увагу суду, що дані медичного огляду не відповідають вимогам ст.ст. 69, 110, 242 КПК, яким передбачено, що з цього приводу повинна бути проведена судово-медична експертиза. У зв'язку з неефективним захистом, кількість алкоголю в одиницях проміле - не з'ясовувалась, лікар, який склав висновок з цього приводу адвокатом не допитувався, що вплинуло на висновки суду.

Разом з тим, судом взято, як доказ її вини відеозапис її допиту, що суперечить ч. 1 ст.23 КПК.

Окрім того, суд викривив покази експерта, який зазначив, що враховуючі отримані тілесні ушкодження дітей, перекриття дихальних шляхів у них не було, що не відповідає показанням її сина, який зазначав, що не торкався ногами землі. Захисник Центру увагу суду при допиті експерта на дані обставини увагу не звернув, що вплинуло на висновок суду у справі.

Крім того, з технічного запису фіксації судового засідання у Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області вбачається грубе порушення захисником Центру права на ефективний захист, проте суд жодного заходу щодо здійснення заміни мені захисника не вжив, що потягнуло у подальшому неефективний захист і у Маловисківському районному суді. Технічна перерва надана судом для узгодження позиції захисту не забезпечила мені у подальшому належний та ефективний захист у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області Бобик Т.П. просить скасувати вирок районного суду, у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 визнати винною за ч. 2 ст. 15, п.п.1,2 ч.2 ст. 115 КК України призначивши покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років, в іншій частині вирок районного суду відносно ОСОБА_4 залишити без змін.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при визначення розміру покарання у виді позбавлення волі не достатньо враховано, що умисні та протиправні насильницькі дії ОСОБА_4 були спрямовані відносно своїх малолітніх дітей, за місцем проживання остання характеризується негативно, свою вину в інкримінованому злочину не визнала, а також обставину, що обтяжує покарання останньої - вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп'яніння.

Також, районний суд, необґрунтовано визнав обставинами, які пом'якшують покарання ОСОБА_4 - її щире каяття та прохання представника потерпілих не позбавляти її волі, невмотивовано вказавши про позитивну характеристику обвинуваченої за місцем проживання, натомість встановивши обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння, призначив останній мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч. 2 ст. 115 КК України.

Крім того, судом першої інстанції належним чином не враховано, що вчинений ОСОБА_4 злочин, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_3, які просили направити матеріали кримінального провадження до суду першої інстанції на новий розгляд, прокурора, який підтримав апеляцію частково, зазначаючи, що згідно ч. 2 ст. 416 КПК України суд апеляційної інстанції не може погіршити становище обвинуваченої, а тому підтримує апеляцію прокурора частково, просить винести новий вирок, в якому обвинуваченій ОСОБА_4 не враховувати пом'якшуючі обставини «щире каяття», «визнання вини» та «позитивна характеристика обвинуваченої», провівши судове слідство в обсязі допиту обвинуваченої та дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують її особу, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та апеляційну скаргу обвинуваченої слід залишити без задоволення.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинувачену ОСОБА_4 винною у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч ч. 2 ст. 15, п.п.1,2 ч.2 ст. 115 КК України, оскільки її вина у повному обсязі підтверджується сукупністю наступних доказів, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду, та які перебувають у взаємозв'язку між собою та повністю узгоджуються.

Зокрема, допитана в суді першої інстанції обвинувачена свою вину в скоєнні злочину не визнала, цивільний позов визнала та показала, що 19.09.2015 року у зв'язку з тим, що вона не зустріла з роботи чоловіка, так як спала, між ними виникла сварка.

Після сварки чоловік поїхав трактором на іншу роботу, а вона зайшовши до будинку, сказала дітям, що жити не хоче та повішається. Діти не розуміючи, що таке вішатися, повідомили їй що вони з нею.

Разом з дітьми вона пішла до приміщення гаража, звідки взяла мотузку, яку відрізала ножем та пішла до сінника, так як там була балка, тому, що дерев у них не було.

На поперечну балку вона перекинула мотузку двома кінцями. Син сказав, що він буде першим. Він підійшов до петлі, яку вона наділа йому на шию, петля не повністю була навколо його шиї, кінці мотузки тримала в руках та мала можливість контролювати мотузку. Потягла за мотузку і син до землі доставав носочками, так протримала його близько 3-5 хвилин, під мотузкою почервоніла шия. Дитина розплакалася і вона відпустила мотузку, син вибіг з двору та побіг до сестри її співмешканця ОСОБА_11

Коли вона вішала сина то донька стояла біля неї та нічого не говорила. Потім вона вирішила повіситись сама, але донька сказала, що давай я. З донькою вона так само - наділа їй петлю і потягла за вільні кінці. Коли вона перекидала мотузку дитина стояла попереду неї. Перекинувши мотузку, петля опинилася на шиї доньки, вона потягла за кінці і дитину підняло, вона носочками доставала до землі.

В подальшому донька почала плакати і вона відпустила мотузку. Дитина була в підвішеному стані близько 3-5 хвилин.

Через деякий час, прийшла сестра її співмешканця і вдарила її, після того як вона накинула собі на шию мотузку, від удару вона впала. Дітей пожаліла коли вони почала плакати, тому злочин і не довела до кінця, добровільно відмовилася від його доведення.

Дітей намагалася повішати, так як була ображена на чоловіка та перебувала в стресовому стані, але смерті дітям не бажала. Спиртне вживала 18.09.2015 року близько 22-00 години.

Допитана в суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_4 винувчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб, малолітніх дітей не визнала. Визнала лише в частині заподіяння дітям легких тілесних ушкоджень. Вказала, що наміру позбавляти дітей життя не мала, а лише хотіла влаштувати спектакль, щоб налякати після сварки чоловіка.

В чому полягає різниця щодо її правової позиції та позиції захисника ОСОБА_9, який надав їй правову допомогу в суді першої інстанції вона пояснити не може.

Незважаючи на не визнання вини обвинуваченою ОСОБА_4, їївина повністю підтверджується іншими доказами, здобутими досудовим слідством та дослідженими судом першої інстанції:

Показаннями представника потерпілих ОСОБА_13 наданих у районному судів відповідно до яких, приїхавши додому 19.09.2015 року близько 08.00 години він побачив, що діти та дружина спали, в будинку був запах спиртного, з вигляду дружини було видно, що вона всю ніч прогуляла. . Він з нею посварився, та сказав, щоб вона йшла з дому, а сам поїхав на роботу. Близько 10.00 години йому зателефонував батько та повідомив, що дружина намагалася повішати дітей, додому він повернувся близько 13 години.

Показаннями малолітньої потерпілої ОСОБА_8, наданих у районному судів відповідно до яких вранці з роботи прийшов тато та сказав мамі, щоб вона поставила чайника, але вона була п'яна, всю ніч її не було вдома, вони з Віталіком були самі, коли вона повернулася то вони заснули. Тато маму Оксану за те, що вона була п'яна не сварив, а попив каву та пішов орати на поле.

Мама взяла мотузку і лише сказала, щоб тато ставив хрестики. Оксана сказала їй та ОСОБА_7, щоб йшли вішатися. Не розуміючи, що це таке вони пішли за нею.

В гаражі вона взяла білу мотузку, якої було багато та прив'язала в сіннику мотузку і почала вішати ОСОБА_7. Вона в цей час стояла поряд. Мама наділа на шию мотузку і почала тягнути, при цьому била ОСОБА_7 по животику, по вусі, він закрутився. Ногами до землі він не торкався та йому було боляче, але він не плакав. Потім крутився, крутився і вирвався та побіг до тьоті ОСОБА_11. Мама його не відпускала та кричала, щоб він повернувся.

Потім мама вішала її. Одягнувши мотузку на шию, била в животик, один раз коли вішала, їй було боляче. Коли в неї була мотузка на шиї було боляче, на шиї залишився слід. Коли мама її вдарила в живіт, то вона впала, так як мама кинула мотузку, вона втекла до тьоті ОСОБА_11, котра живе по їх вулиці.

Мама раніше і її била і ОСОБА_7.

Показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_7, наданих у районному судів відповідно до яких відповідно до яких тато повернувшись з роботи звав маму, але вона спала, і його не чула. Потім папа поїхав знову на роботу, потім приїхав і сказав, щоб вони дивилися за мамою, щоб вона нікуди не пішла з дому.

Мама взяла мотузку в гаражі , сказавши, щоб вони йшли за нею, тому що будуть вішатися. Що таке вішатися він не знав, що вона їх вішатиме не знав, вішала біля сінника, що знаходиться на городі, сестричка стояла поряд. Зав'язала мотузку і одягала її на нього, а він знімав її, але вона знову одягала, а потім тягнула догори і піднімала його все вище і вище. Землі він носочками не торкався, йому було дуже боляче. Крім того, вона била його в живіт, у вухо, закривала рота, але він зняв мотузку та побіг, чув як його гукала сестричка, прохала забрати її, але він побіг . Вирвався він сам, і побіг по дорозі, чув як його гукала мати та сестричка.

Коли він втік у нього дуже боліло в животі, так як мати його вдарила один раз кулаком в живіт, з вуха йшла кров та боліло, так як його вона вдарила ще й у вухо, коли він висів. Вона взагалі його та сестричку била, а коли він скаржився батькові, то вона погрожувала що битиме ще сильніше.

Показаннями свідка ОСОБА_11 наданих у районному у суді відповідно до яких перебуваючи на своєму подвір'ї вона почула як кричить її племінник, потім вона вийшла на вулицю і побачила, як племінник біг по вулиці до неї та повідомив, що його вішала мати. На шиї у племінника була червона полоса, розбите вухо та під очима припухле, він їй повідомив, що мати його вішала і била в живіт. У дитини був сильний стрес.

Зайшовши на подвір'я невістки до неї на зустріч бігла ОСОБА_8, племінниця сказала, що її вішала мати, била в живіт, вона її відправила з двору до свого дому, а сама пішла до ОСОБА_4. Остання була в стані алкогольного сп'яніння.

Показаннями свідка ОСОБА_14 наданих у районному судів відповідно до яких від перебуваючи на подвір'ї разом з дружиною, почули крик дитини. У дитини бігла кров з вуха, і на шиї був слід від мотузки. Жінка побігла за дитиною, а він залишившись на подвір'ї.

Бачив, як обвинувачена стояла біля сінника, одягнувши капюшон на голову та поклала голову на мотузку, розігрувала комедію.

Потім до неї підбігла його дружина. Біля обвинуваченої дівчинку він не бачив. У хлопчика у вусі була кров і на шиї синець від мотузки. Дівчинка коли прибігла до двору то в неї теж на шиї був слід від мотузки. Діти повідомили, що мати їх вішала та плакали.

Показаннями свідка ОСОБА_15 наданих у районному судів відповідно до яких 19.09.2016 року о 09.00 год. йому повідомили, що у дітей якісь негаразди. Приїхавши до них то побачив невістку, яка стояла біля сінника, на його запитання навіщо вона таке скоїла, остання відповіла, що від доброго життя. В той день він спілкувався з онуками, вони були дуже налякані та на їх шиях залишилися сліди від мотузки.

Крім даних показань, вина обвинуваченої підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

- протокол огляду місця події, від 19.09.2015 року, відповідно до якого об'єктом огляду є домоволодіння розташоване в АДРЕСА_1 . В ході якого виявлено та вилучено кагатну ( синтетичну) мотузку, білого кольору, довжиною 2 метри.

- протокол додаткового огляду місця події від 19.09.2015 року, з якого встановлено, що об'єктом огляду є домоволодіння розташоване в АДРЕСА_1 , в якому проживає сім»я ОСОБА_13 та ОСОБА_4 з дітьми, в ході огляду домоволодіння виявлено та вилучено моток мотузки та ніж господарський;

- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння, від 19.09.2015 року, ОСОБА_4 перебувала в стані алкогольного сп'яніння

- повідомлення головного лікаря Добровеличківської ЦРЛ, від 21.09.2015 року, відповідно до якого, у ОСОБА_7 встановлено діагноз: підшкірна гематома передньої і бокових поверхні шиї, а у ОСОБА_8, встановлено діагноз: садна і підшкірні гематоми передньої і бокових стінок шиї;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 21.09.2015 року, за участю підозрюваної ОСОБА_4, остання показала та розказала, про всі обставини скоєння нею злочину щодо її малолітніх дітей на території її домоволодіння біля сінника;

- висновком судово-психіатричного експерта № 496 від 06.10.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_4 в момент скоєння правопорушення не страждала і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходиться в тимчасовому хворобливому стані. Могла усвідомлювати свої дії і керувати ними;

- висновком експерта № 118 від 09.10.2015 року, згідно якого у ОСОБА_7 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: саден, підшкірних гематом передніх і бокових поверхонь шкіри шиї, які відносяться до категорії легких;

- висновком експерта № 117 від 09.10.2015 року, відповідно якого у ОСОБА_8, виявлено тілесні ушкодження у вигляді: саден, підшкірних гематом передніх і бокових поверхонь шкіри шиї, які відносяться до категорії легких;

- поясненнями експерта, який у суді першої інстанції роз'яснив, що якби обвинувачена продовжила свої дії спрямовані на перекриття дихальних шляхів малолітніх потерпілих протягом 5-7 хвилин то її дії могли б призвести до настання смерті потерпілих.

Отже колегія суддів погоджується з висновком районного стосовно того, що обвинувачена бажала настання дітям смерті, діючи умисно, цілеспрямовано, вчинила всі на її думку необхідні дії спрямовані на позбавлення життя своїх дітей, шляхом удушення. Обвинувачена приготувала мотузку, вибрала місце вчинення злочину, покликала з собою дітей, крім того, перекинувши через балку в сіннику мотузку наділа її на шию своєму сину, після чого за вільні кінці піднімала сина до гори, та наносила йому удари в область живота та голови з метою подолання опору дитини, з донькою повторила ті ж самі дії, і лише через те, що дітям вдалося втекти обвинувачена не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Крім того, колегія суддів погоджується з думкою районного суду, стосовно відсутності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки на тілі потерпілих дійсно виявлено тілесні ушкодження та з показань малолітніх потерпілих і свідка ОСОБА_11 вбачається, що спрямовані та послідовні дії обвинуваченої були направлені на скоєння умисного вбивства двох малолітніх дітей і вона не довела злочин до кінця лише з тієї підстави, що діти здолавши її опір, втекли з місця події.

А тому колегія суддів не приймає до уваги та ставить критично до показань обвинуваченої, що вона мала намір лише влаштувати спектакль, щоб налякати чоловіка, оскільки згідно висновків судово-медичних експертиз підтверджено, що у дітей маються тілесні ушкодження шиї садна у вигляді странгуляції, які могли утворитися від дії предмету з обмеженою контактуючою поверхнею (можливо мотузкою), що підтверджує заподіяння тілесних ушкоджень з достатньою силою та вказує на намір обвинуваченої позбавити життя потерпілих.

Тому, враховуючи вищевикладене, апеляційні вимоги обвинуваченої ОСОБА_4 стосовно того, що судом першої інстанції проігноровано вимоги ч. 2 ст. 17 КК України, а саме її добровільна відмови від доведення злочину до кінця є такими що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та задоволенню не підлягають.

Також, колегія суддів не вбачає підстав повторного дослідження матеріалів кримінального провадження, оскільки будь-яких порушень під їх дослідження судом першої інстанції допущено не було.

Не можуть бути задоволені апеляційні вимоги обвинуваченої ОСОБА_4 стосовно повторного допиту малолітніх потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_7, оскільки їх батько ОСОБА_13 - є законним представником. Вимоги ч. 1 ст. 226 КПК України передбачають, що допит малолітньої або неповнолітньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря. Більш того з диску "відеофонограма" на якому міститься допит потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_7 (а.с. 135 т. 3) взагалі не вбачається, що на останніх здійснювався тиск суддями, психологом, батьком, не ставилися їм і навідні запитання, а допит проведено коректно з урахування вікових та психологічних особливостей потерпілих.

Вищезазначені показання потерпілих та свідків сумнівів у колегії суддів не викликають, є об'єктивним, послідовними та узгоджується з іншими матеріалами справи.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження ОСОБА_4 та її захисника ОСОБА_3 про те, що її захисник ОСОБА_9, який захищав обвинувачену в суді 1 інстанції, є особою похилого пенсійного віку, який здійснював її захист неналежно з порушенням права на ефективний правовий захист, оскільки у обвинуваченої та захисника різнилися позиції захисту. Відповідно до ст. 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

В зв'язку з цим, заборонено будь-які обмеження людей за їх віковими, ознаками, а тому висловлювання про похилий вік захисника та неналежне виконання ним та Кіровоградським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги обов'язків, щодо призначення захисника є некоректним.

Стосовно позиції захисту, необхідно зазначити, що як на момент розгляду матеріалів кримінального провадження в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області, так і після скасування судом апеляційної інстанції вказаного рішення та під час нового розгляду провадження в Маловисківському районному суді Кіровоградської області - у обвинуваченої та її захисника була однакова правова позиція про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої, саме за ч.1 ст. 125 КК України, а вже на момент надходження матеріалів кримінального провадження до апеляційного суду Кіровоградської області змінилась на неналежне виказання захисником ОСОБА_9 своїх обов'язків, що на думку захисту є порушенням права на захист та підставою для направлення матеріалі кримінального провадження на новий розгляд.

По своїй суті позиція захисту, яка виникла під розгляду в суді апеляційної інстанції, стосовно порушення права на захист районним судом є необґрунтованою, оскільки розгляд матеріалів кримінального провадження в Маловисківському районному суді Кіровоградської області відбувався за участі захисника ОСОБА_9

Зокрема, Новоукраїнський районний суд Кіровоградської області засудив ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 15, п.п.1,2 ч.2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. При розгляді справи в Маловисківському районному суді Кіровоградської області, обвинувачена знаючи про причини скасування вироку вищезазначеного районного суду не звернулась до суду з приводу заміни їй захисника щодо неналежного виконання обов'язків, а навпаки підтримала позицію свого захисника стосовно кваліфікації дій за ч.1 ст. 125 КК України. Також необхідно зазначити, що обвинувачена ОСОБА_4 з 19.09.2015 року перебуває під вартою, а тому вона особисто була зацікавлена у вирішенні справи на її користь в Маловисківському районному суді Кіровоградської області.

Допитана в суді апеляційної інстанції, обвинувачена ОСОБА_4 не змогла пояснити - в чому полягає різниця щодо її правової позиції та позиції захисника ОСОБА_9, який надав їй правову допомогу в суді першої інстанції. В той же час захисник ОСОБА_9 та обвинувачена фактично узгоджували свою правову позицію, що вбачається з журналу судового засідання, а захисник її виклав остаточно з юридичним обґрунтуванням, яке не суперечить позиції та волі обвинуваченої та не шкодить інтересам останньої.

Отже позиція захисту, стосовно неналежного виконання захисником ОСОБА_9 жодним чином не підтверджується, оскільки матеріали кримінального провадження розглядалися, як в Новоукраїнському районному суді Кіровоградської області так і в Маловисківському районному суді Кіровоградської області.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 24 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Таким чином, враховуючи принцип диспозитивності, апеляційний суд не встановив фактів неналежного виконання захисником з Центру безоплатної вторинної правової допомоги своїх професійних обов'язків, а також неналежного здійснення захисником необхідних дій заради виправдання обвинуваченої ОСОБА_4, ніяким чином не міг вплинути на цю позицію і суд першої інстанції, оскільки це є безпосереднє вручання у права обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що до закінчення строку на апеляційне оскарження, а саме 18.10.2016 року, обвинувачена уклала угоду про надання платної правової допомоги з адвокатом ОСОБА_3, а тому з цього часу припиняються повноваження безоплатного захисник ОСОБА_9 За таких підстав, захисник ОСОБА_3 мала можливість в установлений законом термін подати апеляційну скаргу, а тому захисник ОСОБА_9 не повинен був подавати апеляційну скаргу. В той же час, захисник ОСОБА_9 по даному кримінальному провадженню раніше подавав апеляційну скаргу вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03 лютого 2016 року щодо обвинуваченої ОСОБА_4, в якій просив змінити правову кваліфікацію на ч.1 ст. 125 КК України, оскільки обвинувачена не мала умислу на позбавлення життя своїх малолітніх дітей та ставив питання про визнання висновку про скоєння злочину в стані алкогольного сп'яніння необґрунтованим (т.1 а.п. 168-169).

Відповідно до п. 1, п.3 ч. 1 ст. 23 Закону України « Про безоплатну правову допомогу» надання безоплатної вторинної правової допомоги припиняється у разі якщо обставини чи підстави, за наявності яких особа була віднесена до категорій осіб, передбачених частиною першою статті 14 цього Закону, припинили своє існування, а також якщо особа користується захистом іншого захисника (захисників) у справі.

А тому, апеляційні вимоги захисту стосовно неналежного виконання захисником з Центру безоплатної вторинної правової допомоги своїх обов'язків, зокрема і щодо вжиття заходів до розгляду провадження судом присяжних, а також, щодо повторного дослідження доказів з цього приводу, колегія суддів вважає надуманими.

Також колегія суддів вважає неналежними доводи апеляційної скарги стосовно не роз'яснення судом першої інстанції обвинуваченій права, щодо можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно неї судом присяжних, оскільки прокурор та суд першої інстанції належним чином їй роз'яснив це право, що підтверджується технічним записом та журналом судового засідання (т.1 а.п. 12, т. 3 а.п.12).

Що стосується, позиції захисту стосовно мотузки, а саме здійснення за допомогою мотузки самогубства та спричинення смерті дітям, необхідно зазначити, що експертом, який допитувався у районному суді пояснив те, що якби обвинувачена продовжила свої дії спрямовані на перекриття дихальних шляхів малолітніх потерпілих протягом 5-7 хвилин то її дії могли б призвести до настання смерті потерпілих.

А тому, враховуючи викладене можна прийти до висновку стосовно того, що лише через те, що дітям вдалося втекти обвинувачена не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі.

Доводи обвинуваченої, що судом першої інстанції, на підтвердження стану алкогольного сп'яніння, взято до уваги лише висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння від 19.09.2015 року, який складається лише за наслідками огляду водіїв транспортних засобів, колегія не приймає до уваги. Даний висновок не є єдиним доказом, що підтверджує перебування обвинуваченої в стані алкогольного сп'яніння, підчас скоєння кримінального правопорушення, оскільки цей факт доводиться сукупністю досліджених доказів, зокрема показаннями потерпілих та свідків, які є послідовним, об'єктивними, узгодженими з іншими матеріалами справи та сумнівів у колегії суддів не викликають.

Доводи обвинуваченої про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджують її вини у інкримінованому їй злочині є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним. Вищевказані докази зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об'єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

Крім того, статтею 415 КПК України встановлено чіткий перелік обставин, які можуть бути підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, обвинувачена не навів будь-яких обґрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, про що вона наполягала в своїй апеляційній скарзі, а тому колегія суддів вважає, що вимоги обвинуваченої, в цій частині, слід залишити без задоволення.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченої ОСОБА_4 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченої та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

В той же час, заслуговують на увагу твердження апеляційної скарги про те, що суд безпідставно послався на диск, на якому міститься запис допиту підозрюваної ОСОБА_4, який переглянуто в судовому засіданні районного суду. У відповідності ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. За умовами ст. 23 КПК України, якою визначено що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом.

За таких підстав вказаний диск слід визнати недопустимим доказом та виключити його з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, але це не може бути підставою для скасування вироку.

Отже колегія суддів дійшла до висновку, що дії обвинуваченої ОСОБА_4 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 15, п.п.1,2 ч.2 ст. 115 КК України, як вчинення закінченого замаху на умисне вбивство двох осіб, малолітніх дітей.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_4 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, та належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченої та обставини, які обтяжують покарання, а саме те, що вона вчинила злочин, який є особливо тяжким злочином, до кримінальної відповідальності притягається вперше, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, через що обґрунтовано призначив покарання, у виді позбавлення волі, в межах санкцій ч. 2 ст. 115 КК України, яке є мінімальним.

Однак, призначаючи покарання районний суд помилково врахував обвинуваченій ОСОБА_4 обставину, яка обтяжує покарання, а саме "щире каяття", оскільки остання в своїх доповненнях до апеляційної скарги зазначає, що вину не визнавала. Проте, апеляційні вимоги прокурора стосовно невизнання вини ОСОБА_4 не можуть бути задоволені, оскільки прокурор не зазначає про це, та не ставить дану вимогу в резолютивній частині апеляційної скарги.

Разом з тим, апеляційні вимоги прокурора стосовно того, що суд першої інстанції невмотивовано вказав на позитивну характеристику ОСОБА_4 є такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду оскільки, відповідно до характеристики наявної в матеріалах кримінального провадження (а.с. 113 т. 3), остання загалом характеризується позитивно.

Також прокурором в апеляції скарзі не зазначене, в чому саме необґрунтованість визнання районним судом обставини, яка пом'якшує покарання - прохання представника потерпілих не позбавляти ОСОБА_4, а тому апеляційній суд залишає зазначені вимоги без задоволення.

Крім того, колегія суддів не може задовольнити апеляцію прокурора та посилити покарання ОСОБА_4, оскільки буде порушено вимоги ст. 416 КПК України, а тому думка прокурора, який брав участь в суді апеляційної інстанції з цього приводу, є слушною.

Так, згідно ч. 1 ст. 416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV КПК України.

Частиною 2 статті 416 КПК України передбачено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника, у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03 лютого 2016 року за вчинення вищевикладеного злочину обвинувачена ОСОБА_4 була засуджена за ч. 3ст. 15, п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 роки.

Але ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 08.04.2016 року вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 03 лютого 2016 року щодо обвинуваченої ОСОБА_4 скасований лише з підстав істотних порушень вимог КПК України, та був призначений новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, який ухвалив вирок, в іншому складі суддів.

Таким чином, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, Маловисківський районний суд Кіровоградської області під час ухвалення нового вироку від 28 серпня 2016 року не мав права призначати обвинуваченій ОСОБА_4 за тією ж самою матеріального закону та за той же самий об'єм обвинувачення, більш суворе покарання.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що обране обвинуваченій ОСОБА_4 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, п. п. 1, 2 ч. 2 ст. 115 КК України, відповідає меті і засадам призначення покарання, є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченою, так і іншими особами, але й є справедливим.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2016 року відносно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, п.п.1,2 ч.2 ст. 115 КК України необхідно залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_4 та прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_4 та прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області Бобика Т.П.- залишити без задоволення, а вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 15, п.п.1,2 ч.2 ст. 115 КК України- залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

Р.А. Бондарчук П.М. Ремез В.М. Онуфрієва