Ухвала суду № 63472608, 14.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/1225/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Хом'якова В.В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого -судді Романішина В.Л.,

суддів Запорожана Д.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря Колеснікова-Горобець І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ГУ ДФС у Херсонській області про визнання неправомірним та скасування наказу начальника ГУ ДФС у Херсонській області від 01.08.2016р. №291-о в частині звільнення ОСОБА_1 з податкової міліції за пп. «г» п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, поновлення на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області, стягнення з ГУ ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовував тим, що звільнення зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу «через скорочення штатів» на підставі за пп. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, може мати місце лише при відсутності можливості подальшого використання на службі, однак відповідачем не запропоновано позивачу жодної відповідної посади в слідчому або іншому управлінні ГУ ДФС у Херсонській області. ОСОБА_1 зазначив, що він мав переважне право на залишенні на службі, тоді як вакантні посади слідчих запропоновано працівникам, які не мають вищої освіти, мають дисциплінарні стягнення, за професійним тестом отримали нижчі бали, мають меншу вислугу років та не мають досвіду служби на керівних посадах.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 06.10.2016р. позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.08.2016р. №291-о в частині звільнення ОСОБА_1 з податкової міліції за пп. «г» п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Поновлено ОСОБА_1 в податковій міліції на посаді старшого слідчого з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області. Стягнуто з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення у сумі 7556,29 грн. за час вимушеного прогулу за період 02.08.2016р. по 06.10.2016р. включно.

Не погоджуючись із зазначеною постановою, ГУ ДФС у Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що станом на 01.08.2016р. у підрозділах податкової міліції ГУ ДФС у Херсонській області були вакантними лише посади в управлінні внутрішньої безпеки, що підлягають заміщенню особами начальницького складу. Призначення осіб начальницького складу в підрозділи внутрішньої безпеки здійснюється Головою Державної фіскальної служби України. Вакантні посади, на які міг би претендувати ОСОБА_1, у підрозділах податкової міліції ГУ ДФС у Херсонській області станом на 01.08.2016р. були відсутні.

Також, апелянт посилається на те, що підставою для прийняття рішення атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Херсонській області відносно ОСОБА_1 слугувала, серед іншого, негативна характеристика останнього, а також наявна інформація про перебування у провадженні СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області кримінального провадження №42014230040000112 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.364 ККУ. Фігурантом по вказаному кримінальному провадженні проходив ОСОБА_1 При вирішенні питання щодо перепризначення ОСОБА_1 було запропоновано пройти психофізіологічне інтерв'ю із використанням поліграфа і за результатами опитування складено довідку від 14.07.2016р. та ймовірно підтверджено факти можливої протиправної діяльності ОСОБА_1

Апелянт зазначає, що ГУ ДФС в Херсонській області дотримано вимоги законодавства при звільненні ОСОБА_1 за пп. «г» п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 01.09.2004р. проходив службу в органах податкової міліції, остання займана посада - старший слідчий з особливо важливих справ відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Херсонській області. Позивач має звання капітана податкової міліції, станом на 01.08.2016р. вислуга років у податковій міліції складає 11 років 11 місяців.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 21.01.2016р. №23 введено в дію нову організаційну структуру Управління та 29.01.2016р. головою ДФС України затверджено штатний розпис ГУ ДФС у Херсонській області, а також зобов'язано здійснити комплекс заходів щодо попередження, переведення, звільнення працівників. Штатна чисельність податкової міліції зменшилась зі 159 посад до 101 посади, штатна чисельність слідчого управління фінансових розслідувань з 32 штатної одиниці до 18 штатних одиниць.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 03.02.2016р. №28-о ОСОБА_1, разом з іншими працівниками ГУ ДФС у Херсонській області, попереджено про можливе наступне звільнення через скорочення штатів 11 квітня 2016 року. Наказами ГУ ДФС у Херсонській області від 11.04.2016р. №146-о, від 11.05.2016р. №187-о, від 01.06.2016р. №212-о, від 21.06.2016р. №228-о, від 05.07.2016р. №250-о та від 21.07.2016р. №274-о дату наступного звільнення поступово перенесено на 01.08.2016р.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 28.04.2016р. №88-р вирішено провести 04.05.2016р. перевірку рівня професійної підготовки особового складу слідчого управління фінансових розслідувань та оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області шляхом тестування та прийняття заліків.

За наслідками проведеного тестування ОСОБА_1 набрав 73 бали з 86 можливих.

З матеріалів справи, також, вбачається, що наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 19.05.2016р. №199-о оголошено проведення позачергового атестування особового складу податкової міліції області, під час якого розглядалося питання подальшого проходження служби співробітниками.

Згідно висновку безпосереднього начальника позивача - начальника відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ ДФС у Херсонській області, ОСОБА_1 відповідає займаній посаді, що зазначено в його атестаційному листі.

Атестаційною комісією по роботі з працівниками податкової міліції ГУ ДФС у Херсонській області прийнято рішення, яке оформлено протоколом засідання №2 від 31.05.2016р., що ОСОБА_1, у зв'язку з відсутністю результатів роботи, може бути зарахований у резерв для переведення до оперативного управління за наявності вакантних посад, у разі їх відсутності - у зв'язку з неможливістю подальшого використання на службі підлягає звільненню у запас Збройних Сил України за підпунктом «г» пункту 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Суд першої інстанції встановив, що на такий висновок атестаційної комісії вплинула інформація, яка містилась в атестаційному листі позивача, зокрема, що ОСОБА_1 при виконанні своїх службових обов'язків проявив себе не досить принциповим та не наполегливим працівником, протягом 2016 року у провадженні слідчого перебувало 5 кримінальних проваджень, жодного кримінального провадження до суду з обвинувальним актом не направлено. Також, була врахована інформація про перебування у провадженні СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області кримінального провадження №42014230040000112 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, фігурантом по якому проходив ОСОБА_1 Згідно листа начальника УВБ ГУ ДФС у Херсонській області від 10.06.2016р. №21/8/21-22-22-12 ДСК кандидата на посаду старшого слідчого з особливо важливих справ відділу обслуговування ДПІ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області ОСОБА_1 було направлено на психофізіологічне інтерв'ю із використанням поліграфа, яке позивач пройшов.

Наказом ГУ ДФС у Херсонській області від 01.08.2016р. №291-о ОСОБА_1 звільнено з податкової міліції за пп. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування вказаного наказу про звільнення і поновлення його на посаді, дійшов висновку, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено правомірності оскаржуваного наказу про звільнення позивача через скорочення штатів, у зв'язку з ненаданням відповідачем доказів відсутності можливості подальшого використання позивача на службі, пропонування йому будь-яких вакантних посад та доказів відмови ОСОБА_1 від подальшого проходження служби і що всі посади оперативного управління були зайняті працівниками, які мають перед позивачем переважне право на працевлаштування. Також, суд першої інстанції виходив з того, що на вимогу суду відповідачем не надано доказів скорочення штатів у ГУ ДФС у Херсонській області, тоді як порівняльний аналіз штатних розписів на 2015 та 2016 рік свідчить про зміни в організаційній структурі, зменшення чисельності деяких управлінь, ліквідацію відділів та створення нових.

Суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача про не проходження ОСОБА_1 позачергової атестації 31.05.2016р., зазначивши, що позивача звільнено не за результатами атестації, а за скороченням штатів. Також, суд не взяв до уваги посилання відповідача на наявність кримінальної справи у зв'язку з ненаданням останнім доказів того, що кримінальна справа була порушена саме відносно ОСОБА_1, або він був підозрюваним або обвинуваченим у відповідному кримінальному провадженні.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності дослідження вказаних обставин, оскільки відповідно до вимог ст.ст.40, 42 КЗпП України допускається звільнення працівника у зв'язку із скороченням штатної чисельності працівників лише при неможливості переведення робітника за його згоди на іншу роботу, і за відсутності у звільненого переважного права перед іншими працівниками на залишення на роботі. Тобто, при розгляді вказаної справи судом першої інстанції обґрунтовано досліджувалося питання чи дійсно у відповідача мало місце скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано ним норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що відповідач не мав можливості перевести його на іншу роботу, чи не користувався позивач переважним правом на залишення на роботі тощо.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ГУ ДФС у Херсонській області посилається на те, що правовідносини щодо звільнення працівників податкової міліції через скорочення штатів регулюються нормами спеціального законодавства - Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114, а не нормами загального трудового законодавства.

Апеляційний суд зазначає, що трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться безпосередньо у спеціальному законі. Оскільки пп. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114, передбачено звільнення зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу «через скорочення штатів», однак не встановлено механізму процедури звільнення за вказаною підставою, тому, на думку колегії суддів, судом першої інстанції обґрунтовано застосовано до спірних правовідносин положення КЗпПУ.

Як вбачається з матеріалів справи, штатна чисельність слідчого управління фінансових розслідувань, де проходив службу ОСОБА_1, зменшилась на 32 штатні одиниці, однак в матеріалах справи відсутні відомості про проведення аналізу кваліфікації та продуктивності праці вказаних 32 працівників, як це передбаченого ч.1 ст.42 КЗпП України.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник апелянта зазначив, що такий аналіз було проведено під час атестації працівників. Апеляційний суд критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки відповідно до пункту 47 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114, атестація осіб рядового і начальницького складу проводиться з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу, робляться висновки про відповідність займаній посаді, а не досліджується питання хто з атестованих працівників має більшу кваліфікацію чи продуктивність праці. Тобто, при проведенні атестації, особа, яка її проходить, не порівнюється з іншими працівниками, а вирішується питання про відповідність такої особи займаній посаді.

Більше того, в наказі ГУ ДФС у Херсонській області від 19.05.2016р. №199-о не йдеться про необхідність проведення аналізу кваліфікації і продуктивності праці попереджених про звільнення працівників Управління.

В підтвердження своїх доводів про здійснення порівняльного аналізу роботи працівників, яких попереджено про наступне звільнення, апелянтом надано суду довідку щодо показників роботи керівництва та слідчих СУ ФР ГУ ДФС у Херсонській області з 01.01.2016р. по 31.05.2016р., яка містить лише статистичні дані наростаючим підсумком та не містить аналізу кваліфікації та продуктивності праці. Більше того, як правильно встановлено судом першої інстанції, вказана довідка не підписана жодною посадовою особою ГУ ДФС у Херсонській області. При цьому, суд не може самостійно робити відповідний аналіз, оскільки це є повноваженнями відповідача, які, до того ж, мають реалізовуватися до прийняття рішення про звільнення особи із займаної посади через скорочення штатів.

Відповідно до ч.3 ст.49-2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

В матеріалах справи міститься рапорт ОСОБА_1 від 31.05.2016р. на ім'я начальника ГУ ДФС у Херсонській області Клим І.В., яким позивач надав згоду про призначення на запропоновану йому посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з обслуговування ДПІ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області.

Відповідач не надав пояснень щодо причин, за яких в подальшому позивача не призначено на запропоновану йому посаду, а також заперечив пропонування ОСОБА_1 вказаної посади. Однак, з листа ДФС України від 04.07.2016р. «Про забезпечення прибуття кандидатів на посаду» вбачається, що психофізіологічне інтерв'ю з використанням поліграфа проводилося з ОСОБА_1 саме як з кандидатом на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу з обслуговування ДПІ оперативного управління ГУ ДФС у Херсонській області.

В апеляційній скарзі апелянт, серед іншого, посилається на те, що у порівняні з іншими слідчими у провадженні слідчого Литвиненка С.А. протягом 2016 року перебувало 5 кримінальних проваджень, однак жодного кримінального провадження до суду з обвинувальним актом не направлено. При цьому, на запитання суду апеляційної інстанції про те, чи здійснювалося відповідачем визначення складності вказаних проваджень, кількості складених позивачем процесуальних документів в рамках вказаних проваджень, відповідач відповіді не надав.

Апеляційний суд не бере до уваги посилання апелянта на наявність кримінальних проваджень, фігурантом по яких проходить ОСОБА_1, оскільки ГУ ДФС у Херсонській області не надано доказів про оголошення позивачу підозри у кримінальному провадженні чи притягнення останнього до кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження №42014230040000112 за фактом зловживання службовим становищем співробітниками ГУ ДФС у Херсонській області (ч.2 ст.364 ККУ), на яке посилається апелянт, закрито за відсутністю складу кримінального провапорушення.

На підставі викладеного апеляційний суд погоджується з висновком Херсонського окружного адміністративного суду, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням вимог Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. №114, та КЗпП України, у зв'язку з чим наказ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.08.2016р. №291-о в частині звільнення ОСОБА_1 з податкової міліції за пп. «г» п.64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підлягає скасуванню, а порушені права позивача - відновленню шляхом поновлення його на посаді та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період 02.08.2016р. по 06.10.2016р.

При розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана відповідна правова оцінка. Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, підстав для скасування рішення суду та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.200 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 185, 195, 196, 198 ч.1 п.1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, 254 КАС України, суд

УХВАЛИВ :

Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Херсонській області залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів.

Повний текст ухвали виготовлено 19.12.2016р.

Головуючий суддя Романішин В.Л.

Судді Запорожан Д.В.

Шляхтицький О.І.