Постанова № 63472603, 14.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/795/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Середа О. Ф.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

26.04.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ НП в Миколаївській області, в якому разом з заявою про зменшення позовних вимог просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ №66 о/с від 01.04.2016 року про його звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити його на посаді інспектора Вознесенського ВП ГУ НП в Миколаївській області;

- зобов'язати відповідача виплатити йому грошову компенсацію за час вимушеного прогулу згідно штатного розкладу, затвердженого Постановою КМУ №988 від 11.11.2015 року «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірний наказ про звільнення його зі служби є протиправним, оскільки у відповідача не було належних і достатніх підстав не тільки для такого звільнення, а і взагалі для призначення його атестації.

Крім того, позивач зазначає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності займаної посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність нічим не обґрунтовані, оскільки службові обов'язки він завжди виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, ОСОБА_1 06.10.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року та прийняти нову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Згідно приписів п.п.1,2 ч.1 ст.197 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю та/або неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, сповіщених належним чином про дату, час і місце судового розгляду.

Заслухавши суддю - доповідача, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність усіх належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 (13.03.1986р.н.) проходив службу в органах внутрішніх справ з 10.07.2007 р.

07.11.2015 року, виявивши бажання проходити службу в національній поліції, позивач подав відповідний рапорт та наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області №5-о/с від07.11.2015 року був призначений на посаду інспектора Вознесенського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області з присвоєнням йому звання «молодшого лейтенанта поліції».

01.02.2016 року наказом ГУ НП в Миколаївській області №52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону №580 та вимогами Інструкції №1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 року; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8.

09.02.2016 року начальником Вознесенського ВП ГУ НП в Миколаївській області полковником поліції Маковським О.М. на позивача ОСОБА_1 складено атестаційний лист, в якому зазначено, що останній за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як підготовлений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

25.02.2016 року позивач пройшов тестування на загальні здібності та навички, в ході якого ним було набрано 27 балів - за тестом на знання законодавства та 34 бали - за тестом на загальні здібності та навички, т.б. загалом 61 бал.

03.03.2016 року позивач був присутнім на засіданні атестаційної комісії №5 та пройшов співбесіду.

Так, членами атестаційної комісії були досліджені декларація позивача про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 Закону України «Про очищення влади», інша інформація з відкритих джерел.

09.03.2016 року атестаційна комісія, ознайомивши ОСОБА_1 зі змістом атестаційного листа, діючи у відповідності до вимог пп.4 п.15 розділу IV «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), прийняла рішення (висновок) про те, що він займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції «через службову невідповідність».

12.03.2016 року на вказаний вище висновок атестаційної комісії позивачем було подано скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону, яка, в свою чергу, 16.03.2016р. провела із ним співбесіду та 21.03.2016р. відхилила його апеляцію.

01.04.2016 року т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області, розглянувши вищезазначений висновок атестаційної комісії, виніс наказ №66-о/с про звільнення ОСОБА_1 з лав Національної поліції на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись із своїм звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості позовних вимог та відсутності факту оскарження в судовому порядку висновку атестаційної комісії від 09.03.2016р., а також відповідно, з правомірності дій та спірного рішення відповідача.

Проте, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх необгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач, пройшовши тестування, отримав наступні бали: 27 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 34 балів - за тестом на загальні здібності та навички, т.б. загалом 61 бал.

Однак, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії, в ньому конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і у спірному наказі про звільнення позивача зі служби.

Так, як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія фактично безмотивовано вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

До того ж, як було зазначено вище, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється - через службову невідповідність.

Разом з цим, названий Закон не надає конкретного визначення терміну «службова невідповідність». При цьому, виходячи з вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під «службовою відповідністю» мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість.

Таким чином, «службова невідповідність» - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку із службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» звільнення через службову невідповідність може мати місце лише у крайньому випадку в разі неможливості подальшого залишення поліцейського на службі в поліції.

Однак, як встановлено по справі, саме на підставі зазначеного рішення (висновку) атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 01.04.2016р. №66-о/с про звільнення позивача із займаної посади через «службову невідповідність».

Проте, як вже зазначалося вище, відповідачем, крім немотивованих висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.

До того ж, на думку суду, неможливо вважати і висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії №5 ГУ НП в Миколаївській області, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

При цьому, слід зазначити, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суд же 1-ї інстанції, в свою чергу, фактично був позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані ним відповіді.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.

Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Крім того, слід звернути увагу й на позитивні характеристику та висновок прямого начальника, а також на факт отримання позивачем достатньо високих балів на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії №5 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через «службову невідповідність», є необґрунтованим та протиправним і відповідно, не може бути належною і достатньою підставою для звільнення позивача з поліції.

Факт же того, що позивач фактично не заявив (т.б. не наполягав) позовних вимог про скасування вказаного рішення Атестаційної комісії №5, яке, в даному випадку, було проміжним (т.б. неостаточним) рішенням та єдиною підставою для видання оскаржуваного наказу, не свідчить про те, що останній з ним погодився.

До того ж, з цього приводу необхідно зазначити, що суд розглядає позов про скасування наказу про звільнення позивача зі служби, т.б. кінцевого рішення суб'єкта владних повноважень, та відповідно, досліджує усі підстави та обставини його прийняття, а тому, оскарження в судовому порядку вказаного вище висновку атестаційної комісії (строк на яке позивач до речі пропустив), в даному випадку, є необов'язковим.

Що ж стосується іншої частини заявлених позовних вимог про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.256 КАС України, постанови про поновлення на посаді у відносинах публічної служби; присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; виконуються негайно.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 р.

Так, згідно п.2 зазначеного Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. А згідно із п.8 цього Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Як видно з матеріалів справи, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 176 робочих днів (т.б. з 04.04.2016р. по 14.12.2016р.). А відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 143,85 грн., а середньомісячне - 4315,5 грн.

Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 25317,6 грн. (т.б. 176 роб. днів х 143,85 грн.). При цьому, із цієї суми 25317,6 грн., сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4315,5 грн. підлягає негайній сплаті.

Отже, з огляду на зазначене та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та дійшла до невмотивованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність», а т.в.о. начальника ГУ НП в Миколаївській області, відповідно, на підставі цього необґрунтованого висновку, теж без мотивовано видав наказ про звільнення позивача, який, в свою чергу, підлягає скасуванню, як протиправний.

До того ж, слід зазначити, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи порушив норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, до того ж, висновки суду не в повній мірі відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Таким чином, враховуючи, що судом 1-ї інстанції при розгляді даної справи було порушено норми матеріального і процесуального права, судова колегія, відповідно до ст.ст.11,202 КАС України, вважає за необхідне, скасувати оскаржувану постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову - про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.195,197,198,202,205,207,254,256 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2016 року - скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №66 о/с від 01.04.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції «через службову невідповідність».

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 грошове утримання за час вимушеного прогулу з 04.04.2016 року по 14.12.2016 року в сумі 21002,1 грн., без врахування середньої заробітної плати за одним місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове утримання за один місяць в розмірі 4315,5 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 4315,5 грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко