Постанова № 63469244, 13.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2016 р. Справа № 818/977/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Бегунца А.О.

Суддів: Рєзнікової С.С. , Старостіна В.В.

за участю секретаря судового засідання Машури Г.І.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Ковака В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016р. по справі № 818/977/16

за позовом ОСОБА_1

до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), в якому просив суд визнати протиправним та скасувати наказ Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) №633-АГ від 13.07.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби; визнати протиправним та скасувати наказ Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) від 19.07.2016 року № 125-ОС в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення; поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури ("Суми-1") Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953); стягнути з Сумського прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 року по 14.09.2016 року в сумі 9596,52 грн.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 року вказаний позов задоволено у повному обсязі.

Відповідач, не погодившись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права та не відповідність висновків суду обставинам справи.

Позивач подав заперечення на апеляційну скаргу, в яких, посилаючись на законність за обґрунтованість оскаржуваного рішення, просить постанову суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

У судовому засіданні представники сторін підтримали свої правові позиції по справі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби ІІІ категорії - дозиметриста у відділі прикордонної служби "Велика Писарівка" Сумського прикордонного загону.

На підставі наказу Сумського прикордонного загону №7-ОС від 16.01.2016 року ОСОБА_1 переведений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - гранатометника 4 відділення інспекторів прикордонної служби 1 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури ("Суми-1").

Наказом начальника Сумського прикордонного загону від 13 липня 2016 року № 633-АГ ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "е" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" через службову невідповідність осіб рядового сержантського та старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Згідно вказаного наказу, підставою звільнення зазначено порушення позивачем вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 24, 39, 42 Закону України "Про запобігання корупції", п.п. 2.1., 2.3., 5.2., 12.1., 20.1. Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, підпункту 15 пункту 27 частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 29.12.2009 №1040, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, що виразилось у нездійсненні доповіді безпосередньому керівнику про звернення третіх осіб з пропозицією у сприянні незаконному переміщенні через державний кордон товарів народного споживання та паливно-мастильних матеріалів під час виконання обов'язків військової служби в складі прикордонного наряду "Прикордонний патруль" з використанням службового становища.

На підставі наказу Сумського прикордонного загону від 19.07.2016 №125-ОС по особовому складу ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Позивач, не погодившись із вказаними рішеннями відповідача, звернувся до суду із даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953), як суб'єкт владних повноважень, не довів правомірності оскаржуваних наказів.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних підстав.

За змістом пункту 15 частини 1 статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України військова служба є публічною службою, а правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон № 2232).

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2232 порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Зокрема, у статті 26 Закону № 2232 наведено перелік підстав припинення військової служби, у тому числі через службову невідповідність під час дії особливого періоду.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації» від 20.05.2014 року № 1275 - VII, внесено зміни до частини 8 статті 26 Закону №2232, якою передбачено звільнення військовослужбовців саме під час дії особливого періоду. Серед іншого у підпункті «е» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону № 2232 зазначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини «через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків».

Особливий період та момент його настання визначено статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а саме - це період функціонування: національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку. При цьому, таке функціонування здійснюється щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначено з якого часу настає особливий період, а саме: з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.

Окрім того, у відповідності до частини 8 статті 4 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Таким чином, з моменту оголошення указом Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 „Про часткову мобілізацію" рішення про часткову мобілізацію, настав особливий період в тому числі і особливий період функціонування Збройних Сил і інших військових формувань, а відтак і в розумінні статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав і особливий період в державі.

Окрім того, пунктом 5 Указу Президента України „Про часткову мобілізацію" від 14.01.2015 року №15/2015 визначено завдання Кабінету Міністрів України, а саме: перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повної готовності; установити з метою мінімізації негативних наслідків для економіки держави обмеження під час виконання мобілізаційних завдань та довести їх до визначених суб'єктів національної економіки, які переводяться на функціонування в умовах особливого періоду, з введенням ступеня повна готовність.

Крім того, згідно пункту 8 цього Указу, місцевим органам виконавчої влади за участю органів місцевого самоврядування, із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності визначено організувати і забезпечити з установленому порядку: своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу, прибуття техніки на збірні пункти та у військові частини; виділення тимчасово будівель, споруд, земельних ділянок, транспортних та інших матеріально-технічних засобів, надання послуг Збройним Силам України, Національній гвардії України, іншим військовим формуванням України відповідно до мобілізаційних планів.

Наведені вище норми Указу Президента України прямо вказують на існування особливого періоду, як на момент звільнення позивача з військової служби, так і по теперішній час.

При цьому, чинним законодавством України передбачено повернення до стану в державі, який існував до особливого періоду.

Так, згідно статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Як на момент звільнення позивача з військової служби так і по теперішній час жодних рішень Президента України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу, не було.

Поряд з цим, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.04.2014 №111 „Питання грошового забезпечення військовослужбовців, які походять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період" установлено, що з 18 березня 2014 р. військовослужбовцям, які походять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, грошове забезпечення виплачується в порядку та розмірах, установлених для осіб офіцерського складу, осіб рядового сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом.

Зазначена постанова Кабінету Міністрів України на теперішній час юридичної сили не втратила, військовослужбовці, яких було призвано на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період відповідно до Указів Президента України від 17.03.2014 №303/2014 „Про часткову мобілізацію", від 06.05.2014 №454/2014 „Про часткову мобілізацію" та від 21.07.2014 №607/2014 „Про часткову мобілізацію" від 14.01.2015 №15/2015 „Про часткову мобілізацію", на сьогоднішній день проходять військову службу, а Державою, у зв'язку з триванням особливого періоду виділяються кошти для виплати їм грошового забезпечення в порядку та розмірах, установлених для осіб офіцерського складу, осіб рядового сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, що також підтверджує про існування в Україні особливого періоду.

Таким чином, з урахуванням вищевикладених норм, за результатами проведеного службового розслідування було обґрунтовано прийнято рішення про звільнення позивача з військової служби, під час дії особливого періоду саме за ч. 8 статті 26 Закону № 2232.

Щодо доводів позивача про не зазначення в наказі Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) №633-АГ від 13.07.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби суті правопорушення, дати вчинення порушення, обставин при яких вказані порушення відбулись, прізвищ та анкетних даних осіб третіх осіб, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з аналізу норм Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 року № 111 (зі змінами), підсумковий наказ за результатами проведення службового розслідування є похідним від висновку, та не може мати самостійний характер. Основним документом вважається саме висновок службового розслідування, в якому зазначаються суть правопорушення, дата його вчинення, обставини, при яких вказані порушення відбулись.

Як вбачається з матеріалів справи, на адресу Сумського прикордонного загону за підписом заступника військового прокурора Сумського гарнізону надійшло, в порядку ч.3 ст.65 Закону України "Про запобігання корупції" подання від 03.06.16р. за № 25-1930 вих.- 16., зі змісту якого вбачається, що в ході проведення досудового розслідування в рамках кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_1, виявлено ряд порушень порядку несення прикордонної служби, а саме, виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду «Прикордонний патруль» з місцем несення служби в місцевому пункті пропуску через державний кордон «Попівка» відділу прикордонної служби «Велика Писарівка» ОСОБА_1 разом з двома військовослужбовцями цього ж відділу, сприяв мешканцям прикордонних населених пунктів Сумської області в незаконному перетинанні державного кордону транспортних засобів та вантажів.

У відповідності до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.02.2015 року № 106-р «Про закриття пунктів пропуску через державний кордон» місцевий пункт пропуску через державний кордон «Полівка» є закритим.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу начальника Сумського прикордонного загону від 06.06.2016 року № 475-аг «Про призначення службового розслідування» та у відповідності до вказаного подання, було проведено службове розслідування щодо встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень та стали передумовами виникненню негативних явищ з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби «Велика Писарівка». Тобто, метою проведення службового розслідування було, передусім, встановити саме причини та умови, які призвели до порушення ОСОБА_1 порядку несення прикордонної служби, вказані в поданні, а не збір доказової бази, яка підтверджує вину військовослужбовця у вчиненні кримінального правопорушення.

З висновку службового розслідування щодо встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушень та стали передумовами виникненню негативних явищ з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби "Велика Писарівка" від 17.06.2016 вбачається, що ОСОБА_1, виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду "Прикордонний патруль" за місцем несення служби в місцевому пункті пропуску через державний кордон "Попівка" відділу прикордонної служби "Велика Писарівка", який у відповідності до розпорядження Кабінету Міністрів України №106-р від 18.02.2015 "Про закриття пунктів пропуску через державний кордон" є закритим, сприяв мешканцям прикордонних населених пунктів Сумської області в незаконному перетинанні державного кордону транспортних засобів та вантажів, чим допустив порушення вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ч. 1 ст. 22, ч. 1 ст. 24, 39, 42 Закону України „Про запобігання корупції", п.п. 2.1, 2.3, 5.2, 12.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов'язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 №330/151/809/434/146, підпункту 15 пункту 27 Частини II Інструкції з організації оперативно-службової діяльності відділу прикордонної служби ДПСУ, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України 29.12.2009 №1040, пункту 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (а.с.14-23).

Крім того, ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 17.10.2015 року ОСОБА_1 відсторонений від посади, встановлено наявність достатніх доказів, наданих прокуратурою, та які вказують на обґрунтованість підозри позивача у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Відсторонення було здійснено, в тому числі, і з метою недопущення здійснення позивачем протиправної діяльності з використанням службового становища.

Також зазначені порушення були дослідженні слідчим суддею Зарічного районного суду м. Суми, які знайшли своє відображення в ухвалі про обрання стосовно позивача міри запобіжного заходу.

Отже, суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку щодо задоволення позовних вимог та не надав належної оцінки доказам, отриманими в ході проведення досудового розслідування, зазначивши що в матеріалах службового розслідування відсутні будь - які докази сприяння ОСОБА_1 в незаконному перетинанні державного кордону транспортних засобів та вантажів. Тобто, судом залишено без уваги той факт, що діяння, вчинене ОСОБА_1 кваліфіковано як кримінальне, а інформація по даному факту внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань, і особі пред'явлено обвинувачення.

Крім того, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що саме наявність кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 стало підставою до «звільнення позивача зі служби», оскільки, як зазначено в матеріалах службового розслідування, так і в наказі начальника Сумського прикордонного загону від 13.07.2016 року № 633-аг, підставою до звільнення ОСОБА_1 з військової служби стало порушення вимог керівних документів, які були допущенні позивачем під час несення ним служби в прикордонних нарядах з охорони Державного кордону України, а саме норми Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Таким чином, Сумський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953), як суб'єкт владних повноважень, довів правомірність наказів №633-АГ від 13.07.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби, та №125-ОС від 19.07.2016 року в частині виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, оскільки діяв в межах та спосіб визначений законодавством.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні позовних вимог щодо визнання протиправними та скасування наказів Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) №633-АГ від 13.07.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби, та №125-ОС від 19.07.2016 року в частині виключення позивача зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, поновити ОСОБА_1 на раніше займаній посаді, а також стягнення з Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина 9953) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2016 року по 14.09.2016 року.

Відповідно до п. 4 ст. 202 КАС України, підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні питання щодо задоволення позовних вимог позивача стосовно визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196 п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

Постанову Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2016р. по справі № 818/977/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Сумського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Бегунц А.О.Судді(підпис) (підпис) Рєзнікова С.С. Старостін В.В.

Повний текст постанови виготовлений 16.12.2016 р.