Постанова № 63467734, 06.12.2016, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код 34390710 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 грудня 2016 р. № 820/4847/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мельникова Р.В.,

суддів - Мар'єнко Л.М., Нуруллаєва І.С.,

за участю секретаря судового засідання - Цибульник Г.В.,

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - військової частини польова пошта В6250 - Афоніна В.В.,

представника відповідача - Міністерства оборони України - Пономаренка В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини польова пошта В6250, Міністерства оборони України, третя особа - військова частина польова пошта В2950, про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому з урахуванням уточнень позову просить суд:

- визнати наказ Міністерства оборони України від 31.12.2014 №856 в частині призначення ОСОБА_1 командиром протитанкового артилерійського взводу 24 окремого штурмового батальйону Сухопутних військ Збройних Сил України - протиправним;

- наказ Міністерства оборони України від 31.12.2014 №856 в частині призначення ОСОБА_1 командиром протитанкового артилерійського взводу 24 окремого штурмового батальйону Сухопутних військ Збройних Сил України - скасувати;

- визнати протиправною бездіяльність військової частини А0501 п/п В6250 щодо утримання ОСОБА_1 у складі Збройних Сил України за відсутності на те правової підстави;

- зобов'язати військову частину А0501 п/п В6250 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 06.12.2016 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Міністерства оборони України від 31.12.2014 № 856 в частині призначення ОСОБА_1 командиром протитанкового артилерійського взводу 24 окремого штурмового батальйону Сухопутних військ Збройних Сил України.

В обґрунтування позову представник позивача зазначив, що ОСОБА_1 був призваний до лав Збройних Сил України по мобілізації під час третьої хвилі. Відповідно до положень діючого законодавства України позивач мав бути звільнений з лав Збройних Сил України у запас, проте наказом командира військової частини п/п В2950 СВ ЗС України ОСОБА_1 не було звільнено з військової служби. Позивач неодноразово звертався із рапортом до командира військової частини В6250 про звільнення з військової служби, проте жодної вмотивованої відповіді так отримано і не було. Не погоджуючись із вказаними діями відповідача, позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили суд задовольнити позов.

Представник відповідача - військової частини польова пошта В6250, у судовому засіданні проти позову заперечував, надав письмові заперечення проти позову відповідно до яких зазначив, що згідно з наказом Міністра оборони України від 31.12.2014 №856, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з особами сержантського та старшинського складу укладено новий контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, у тому числі і старшого сержанта ОСОБА_1. Оскільки, особливий період у країні не припинявся, а тому у відповідача відсутні підстави для передчасного розірвання контракту із позивачем. У зв'язку із чим, просив відмовити у задоволенні позову.

Представник відповідача - Міністерства оборони України, у судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити у його задоволенні у повному обсязі.

Представник третьої особи - військової частини польова пошта В2950, у судове засідання не прибув, про дату час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Суд, заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, дійшов наступного.

Частина 2 статті 65 Конституції України гарантує, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з частиною 3 статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року №2232-XII, військовий обов'язок включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі Указу Президента України №607/2014 "Про часткову мобілізацію" від 21.07.2014 був призваний до лав Збройних Сил України по мобілізації на особливий період.

Наказом Міністерства оборони України від 06.08.2014 №38 старшого сержанта ОСОБА_1 призначено командиром гранатометного відділення стрілецької роти ВОС-102182А.

Відповідно до наказу Міністерства оборони України від 31.12.2014 № 856 старшого сержанта ОСОБА_1 увільнено з посади командира гармати протитанкового артилерійського взводу 24 окремого штурмового батальйону Сухопутних військ Збройних Сил України та прийнято на військову службу за контрактом та призначено командиром протитанкового артилерійського взводу 24 окремого штурмового батальйону Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС - 0304003.

В подальшому позивач проходив військову службу у військовій частині - польова пошта В0927.

Відповідно до статті 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" призов військовозобов'язаних та резервістів на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію". Звільнення з військової служби військовослужбовців, призваних під час мобілізації, в особливий період, у разі оголошення демобілізації здійснюється відповідно до підпункту "ґ" частини другої статті 26 цього Закону.

Підпунктом "г" частини 2 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" проводиться звільнення військовослужбовців, призваних на військову службу в особливий період, - на підставах, передбачених частиною восьмою цієї статті.

Згідно з пунктом 3 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці після прийняття рішення про демобілізацію призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України; у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

Судом встановлено, що Указом Президента України від 12.06.2015 №328/2015 "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію" постановлено провести у липні - вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу.

Позивач зазначив, що бажання продовжувати військову службу не висловив, проте із лав Збройних Сил України звільнено його так і не було.

Суд зазначає, що наказом командира військової частини польова пошта В0927 від 25.12.2015 №337 молодшого лейтенанта ОСОБА_1, командира механізованої роти механізованого батальйону військової частини - польова пошта В0927, згідно наказу командира військової частини А1314 від 15.12.2015 №135 увільнено від займаної посади та направлено для подальшого проходження військової служби в розпорядження командира військової частини польова пошта В6250.

Як вбачається із матеріалів справи, наказом командира військової частини польової пошти В6250 від 11.02.2016 №5 молодшого сержанта ОСОБА_1, ТВП начальника розвідки зараховано до складу сил та засобів оперативного тактичного угрупування "Луганськ".

Відповідно до довідки військової частини польова пошта В6250 молодший сержант ОСОБА_1 у період з 11.01.2016 по 03.05.2016 брав участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах проведення антитерористичної операції та території Донецької та Луганської областей.

Указом Президента України №115/2016 від 25.03.2016 "Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 та під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15" постановлено провести у березні - квітні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період: призваних відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію" і не звільнених з військової служби згідно з Указом Президента України від 12 червня 2015 року № 328 "Про звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію"; призваних під час першої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію".

Крім того, Указом Президента України №122/2016 від 29.03.2016 відповідно до пункту 17 частини першої статті 106 Конституції України та на виконання Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" постановлено звільнити в запас із Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, Державної спеціальної служби транспорту: 1) військовослужбовців строкової служби, які мають ступінь вищої освіти спеціаліст або магістр та вислужили встановлені строки строкової військової служби: у квітні - червні 2016 року; у листопаді 2016 року; 2) інших військовослужбовців строкової служби, які вислужили встановлені строки строкової військової служби, у жовтні - грудні 2016 року.

Також, Указом Президента України від 24.06.2016 №271/2016 "Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 Відповідно до пункту 17 частини першої статті 106 Конституції України, керуючись підпунктом "є" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", постановлено провести у червні - липні 2016 року звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, призваних під час другої черги часткової мобілізації відповідно до Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію".

07.07.2016 ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини польової пошти В6250 із рапортом про звільнення у запас із лав Збройних Сил України на підставі Указу Президента України №207/2016 від 24.07.2016.

Листом від 28.07.2016 №13/302 ОСОБА_1 надано відповідь на його рапорт про звільнення, відповідно до якої зазначено, що у зв'язку із відсутністю в особовій справі відомостей щодо дати призову та терміну проходження військової служби за контрактом, військовою частиною було направлено запит командиру військової частини польова пошта В2950, з метою отримання документів, що підтверджують чи спростовують періоди проходження служби та їх статус.

Таким чином, звільнено позивача із лав Збройних Сил України за його рапортом не було.

Суд також звертає увагу, що відповідно до виписки із історії хвороби №4506 Полтавського військового госпіталю, ОСОБА_1 перебував на лікуванні у період з 02.12.2015 по 23.12.2015. Згідно із висновками військової-лікарської комісії, ОСОБА_1 є обмежено придатним до військової служби.

Як вбачається із підпункту "б" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.

Таким чином, враховуючи, Укази Президента України "Про звільнення в запас військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період" та те, що ОСОБА_1 є обмежено придатним до військової служби, та з огляду на відсутність у ОСОБА_1 згоди на подальше проходження військової служби у розумінні Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", суд дійшов висновку, про те, що позивач підлягає звільненню із лав Збройних Сил України у запас, а тому позовні вимоги в частині зобов'язати військової частини польова пошта В6250 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас підлягають задоволенню.

Щодо посилань представника відповідача на те, що із позивачем було укладено контакт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду, а враховуючи, що особливий період у країні не закінчився, звільнити ОСОБА_1 як військовослужбовця строкової служби з лав Збройних сил України не можливо, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 3 статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", військовий обов'язок включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Абзацом 4 частини 4 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що до видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

Статтею 19 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону. Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби. Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 статті 20 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" встановлено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби військовослужбовці, які прослужили на строковій військовій службі не менше трьох місяців, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, резервісти, а також жінки, які не мають військових звань офіцерського складу, з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.

В силу вимог частини 2 статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", для громадян України, які вперше прийняті на військову службу за контрактом, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для військовослужбовців, прийнятих на посади рядового складу, - 3 роки; для військовослужбовців, прийнятих на посади сержантського і старшинського складу, - 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу - 5 років; для військовослужбовців, прийнятих на військову службу у разі оголошення рішення про проведення мобілізації (часткової) та (або) введення правового режиму воєнного стану - на особливий період, але не менше одного місяця.

У судовому засіданні позивач зазначив, що контракт про проходження військової служби з ним не заключали. Також, представник відповідача зазначив, що у Міністерстві оборони України, а також у військових частинах польова пошта В6250 та польова пошта В2950 контракт відсутній.

Таким чином, відповідачами взагалі не надано доказів укладення контракту із ОСОБА_1, а тому твердження представника відповідача про те, що звільнити ОСОБА_1 як військовослужбовця строкової служби за контактор з лав Збройних сил України не є можливим є необгрунтованим.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправною бездіяльність військової частини А0501 п/п В6250 щодо утримання ОСОБА_1 у складі Збройних Сил України за відсутності на те правової підстави суд зазначає, що належним способом захисту порушених прав позивача є його звільнення з військової служби у запас.

Відповідно до ч.ч.1-2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню з підстав викладених вище.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до положень ч. 1 ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до військової частини польова пошта В6250, Міністерства оборони України, третя особа - військова частина польова пошта В2950, про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправною бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Зобов'язати військову частину польова пошта В6250 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у запас.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1) сплачену суму судового збору в розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одна) грн 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань військової частини польова пошта В6250 (смт. Клугіно-Башкіровка, Чугуївський район, Харківська область, 63505, код 24976272).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст ухвали виготовлено 12 грудня 2016 року.

Головуючий суддя Р.В. Мельников

Судді Л.М. Мар'єнко

І.С. Нуруллаєв