Ухвала суду № 63458000, 14.12.2016, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №295/7002/16-к Головуючий у 1-й інст. Іонніков В. М.

Категорія ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України Доповідач Ляшук В. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого судді: Ляшука В.В.

суддів: Городиського С.С., Кіянової С.В.

з участю

секретаря: Кусковської Т.А.

прокурора: Селюченко І.І.

потерпілого: ОСОБА_1

захисника: ОСОБА_2

обвинуваченого: ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №12015060020003497 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у справі та захисника ОСОБА_2 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2016 року, яким засуджено

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

- за ч.2 ст.187 КК України з застосуванням ст.69 КК України на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Запобіжний захід ОСОБА_3 обрано тримання під вартою після набрання вироком законної сили.

Початок строку покарання встановлено рахувати ОСОБА_3 з дня його затримання.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 (три) роки та покладено на нього обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_4 не обирався.

Речові докази: мобільний телефон торгової марки «LG D?690» залишено у ОСОБА_5

Стягнуто з ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в солідарному порядку на користь ОСОБА_116200 грн. матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави 636,27 грн. процесуальних витрат.

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави 636,27 грн. процесуальних витрат.

Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_4 в апеляційному порядку не оскаржується.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 08 липня 2015 року близько 22 год. ОСОБА_3 разом зі своїм знайомим ОСОБА_4 перебували неподалік будинку №5, що по вулиці Максютова, у м. Житомирі, розмовляючи між собою.

В ході розмови із ОСОБА_4, у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна із приміщення одного з гаражів, розташованого на території гаражного кооперативу «Промінь», що по вулиці Індустріальній, 14, в м. Житомирі. Про свій злочинний умисел ОСОБА_3 розповів ОСОБА_4, запропонувавши йому разом вчинити крадіжку, на що останній погодився, тим самим вступивши із ОСОБА_3, у попередню злочинну змову.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, 09 липня 2015 року, близько 3 год. 40 хв., ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3, прийшли до гаража №456, розташованого на території гаражного кооперативу «Промінь», що по вулиці Індустріальній, 14, у м. Житомирі та належить ОСОБА_1

В подальшому, діючи в межах попередньої злочинної змови, пересвідчившись у тому, що за ними будь-які сторонні особи не спостерігають та їх дії залишаються таємними, за допомогою заздалегідь підготовленого, невстановленого фрагмента металевої труби, застосувавши фізичну силу, шляхом виривання дужки замка із корпусу, зірвали два навісні замки воріт вищевказаного гаражу №456, проникнувши у такий спосіб до вказаного приміщення.

Перебуваючи у приміщенні гаража №456, не припиняючи своїх спільних злочинних дії, направлених на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, віднайшли та в подальшому таємно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_1:

передні праві дверцята до автомобіля марки «Опель Вектра», 1993 року випуску, вартістю 1853, 40 грн.;

передні праві дверцята до автомобіля марки «Опель Омега», 1998 року випуску, вартістю 819 грн.;

пружини передні до автомобіля марки «Опель Омега», 1998 року випуску, у кількості 4 шт., вартістю 392 грн. 15 коп. кожна, загальною вартістю 1568,60 грн.;

пружину передню до автомобіля марки «Опель Аскона», 1982 року випуску, вартістю 249,90 грн.;

поперечину передню до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, вартістю 684,67 грн.;

рульові механізми до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, у кількості 7 шт., вартістю 3474 грн. 60 коп. кожен, загальною вартістю 24322,20 грн.;

механізм склоочищувача до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, вартістю 985,80 грн.;

механізми склоочищувача з двигуном до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, у кількості 3 шт., вартістю 2353,20 грн. кожен, загальною вартістю 7059,60 грн.;

картери коробки передач до автомобіля марки «Рено Трафік», 2007 року випуску, у кількості 2 шт., вартістю 990 грн. 10 коп. кожен, загальною вартістю 1980,20 грн.;

брухт чорних металів загальною вагою 68 кг, вартістю 3 грн. 20 коп. за 1 кг, загальною вартістю 217,60 грн.;

рульовий механізм до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1986 року випуску, що перебуває у розукомплектованому стані та для потерпілого матеріальної цінності не становить;

бампер задній до автомобіля марки «Опель Рекорд», 1982 року випуску, що для потерпілого матеріальної цінності не становить, чим спричинили потерпілому ОСОБА_1 матеріальної шкоди на загальну суму 39740,97 грн. Після чого вони, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та розпорядились ним на власний розсуд.

18 лютого 2016 року близько 22 год. ОСОБА_3 разом з невстановленою досудовим слідством особою знаходились в приміщенні кафе «Барс», що по проспекту Миру, 6 в м. Житомирі, де помітили раніше невідомого їм ОСОБА_6, який знаходився біля барної стійки даного кафе.

В цей день, час, місці у ОСОБА_3 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном ОСОБА_6 В подальшому, ОСОБА_3 запропонував невстановленій досудовим слідством особі вчинити розбійний напад на ОСОБА_6, яка на дану пропозицію погодилась, таким чином вступивши з останнім в попередню злочинну змову.

Після чого, розподіливши між собою ролі, та діючи за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_3 разом з невстановленою досудовим слідством особою, дочекались коли ОСОБА_6 вийде з приміщення вищезазначеного кафе на вулицю, вийшли за ним. ОСОБА_6 вийшовши з кафе пішов в бік будинку №6, що по проспекту Миру в м. Житомирі. Близько 1 год. 19 лютого 2016 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, невстановлена досудовим слідством особа, підбігла до ОСОБА_6 і щоб відвернути увагу останнього попросила у нього цигарку. В цей час ОСОБА_3 діючи в межах злочинної змови, підбіг ззаду до ОСОБА_6 та умисно наніс йому один удар рукою стиснутою в кулак в задню частину голови. Внаслідок даного удару, останній не втримався на ногах і впав спиною на землю.

Не припиняючи своїх злочинних дій, направлених на заволодіння чужим майном, невстановлена досудовим слідством особа в цей час схопила рукою за шию ОСОБА_6, який лежав на землі і своїм коліном притиснула шию останнього, а рукою повернула голову ОСОБА_6 в сторону, щоб останній не розгледів їх облич та таким чином подолав волю потерпілого до опору.

Після чого, ОСОБА_3 не припиняючи свої злочинні дії направлені на заволодіння чужим майном, діючи в межах злочинної змови з невстановленою досудовим слідством особою, почав обшукувати кишені одягу потерпілого ОСОБА_6, в яких виявив та викрав майно останнього: грошові кошти в сумі 750 грн.; мобільний телефон торгової марки «LG D?690», ІМЕІ 1358813063326254, IМЕІ 2-358813063326262 вартістю 2700 грн. в якому знаходилась сім-карта оператора мобільного звязку «Київстар» №НОМЕР_1, яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, на рахунку якої грошей для розмов не було, а всього майна на загальну суму 3450 грн.

Таким чином, в результаті умисних злочинних дій, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_3 та невстановлена досудовим слідством особа, спричинили потерпілому ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді осаднення шкіри на волосистій частині голови, синця на обличчі, крововиливу та забійної поверхневої рани на лівій кисті, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоровя.

Після чого, ОСОБА_3 разом з невстановленою досудовим слідством особою, утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зникли та в подальшому розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 3450 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, кваліфікації дій, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_3 підлягає скасуванню у звязку з неправильним застосуванням судом кримінального закону при призначенні покарання та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_3 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання: за ч. 3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_3 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності. В решті вирок суду залишити без змін.

На його думку, обставини, що помякшують покарання ОСОБА_3 не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому суд необґрунтовано застосував положення ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 просить вирок суду щодо ОСОБА_3, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_3 ухвалений без врахування всіх обставин справи, судом допущено явну неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають обставинам кримінального провадження.

Також, він вважає, що судом допущено істотне порушення норм кримінального процесуального закону.

Вказує, що обвинувачений ОСОБА_3 не визнавав у суді вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Зазначає, що судом не встановлено та у вироку не наведено доказів про наявність у ОСОБА_3 умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_6, тим більше, шляхом застосування насильства та за попередньою змовою групою осіб. Висновки суду про те, що ОСОБА_3 було застосовано до потерпілого насильство, небезпечне для його здоровя є необгрунтованими, оскільки доказами по справі не доведено навіть самого факту застосування насильства.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та заперечив щодо задоволення апеляційної скарги захисника, пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно змісту статті 349 КПК України, суд після розяснення обвинуваченому суті обвинувачення, зясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та порядок їх дослідження про, що постановляє ухвалу.

Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд зясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також розяснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_3 вказаних вимог Закону не дотримався.

Так, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку зазначено, що судом за згодою усіх учасників провадження, після розяснення наслідків, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

В тому числі суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_3 нападу на потерпілого ОСОБА_6 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для здоровя особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, вказавши, що зазначені обставини ніким не оспорюються.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у тому числі, журналу судового засідання та технічного запису, ОСОБА_3 вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України в повному обсязі не визнавав та заперечував обставини вчинення розбою щодо потерпілого ОСОБА_6

Так, допитаний, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 заперечував попередню змову на вчинення розбою з невстановленою особою щодо потерпілого ОСОБА_6 та вказував, що спричинив тілесні ушкодження потерпілому за власною ініціативою через конфлікт, який виник у нього через висловлену останнім образу.

Також, він заперечував спричинення потерпілому удару по голові та лише визнавав, що вдарив його по ногах і рукою по тулубу.

ОСОБА_3, також не визнавав викрадення коштів у розмірі зазначеному в обвинуваченні 750 гривень та визнав лише заволодіння коштами у розмірі 250 гривень.

Як засвідчують вищезазначені матеріали провадження, судом також не зясовувалася думка потерпілого ОСОБА_6 та йому не було розяснено наслідкирозгляду кримінального провадження у скороченому порядку відповідно до вимог ст. 349 КПК України.

Більше того, потерпілий ОСОБА_6 жодного разу не був присутній в суді першої інстанції, не повідомлявся належним чином про час та місце судового розгляду, оскільки в матеріалах справи відсутні відповідні дані, та не подавав заяву про розгляд справи у його відсутність, що відповідно до п.5 ч.2 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону є істотними, а тому вирок суду щодо ОСОБА_3 не може бути залишений у силі та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

У відповідності з вимогами ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання через його мякість за даних обставин суд апеляційної інстанції перевірити не в змозі.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та обєктивно дослідити всі докази по справі, в тому числі перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у справі задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 21 вересня 2016 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: