Постанова № 63435193, 14.12.2016, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" грудня 2016 р. Справа№ 910/16460/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Калатай Н.Ф.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Степанці О.В.,

від позивача - Овсій Д.Ю., довіреність б/н від 09.02.2016 року,

від відповідача - Коломієць С.Б., довіреність №Ц/3-04/324/16 від 12.12.2016 року,

Корсун Ю.Ю., довіреність №Ц/3-04/318-16 від 09.12.2016 року

Даховський М.А., довіреність №Ц/3-04/301-16 від 15.11.2016 року,

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року

у справі №910/16460/16 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш", Дніпропетровська обл., с. Старі Кодаки

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ

про визнання незаконним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії -

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про визнання незаконним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" задоволено частково.

Визнано незаконним та скасувано рішення комітету з конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", оформлене протоколом №33/16 від 19.08.2016 року про відміну конкурсних торгів на закупівлю код ДК 30.20.3 - рухомого складу, іншого (код ЄЗС 34621000-6 Транспортні засоби для ремонту чи обслуговування залізничних чи вантажних вагонів) (автомотриса).

Визнано укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір закупівлі, укладений між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця", як ПОКУПЦЕМ, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш", як ПОСТАЧАЛЬНИКОМ, на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" судовий збір у розмірі 2 756 грн. 00 коп.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із винесеним рішенням, Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить суд рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 у справі № 910/16460/16 скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції недоведено наявності обов`язку відповідача на укладення оспорюваного договору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.11.2016 року апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" прийнято до провадження колегією суддів у складі: Агрикова О.В. - головуючий суддя, судді: Калатай Н.Ф., Чорногуз М.Г. та призначено її розгляд на 14.12.2016 року.

07.12.2016 року через відділ канцелярії Київського апеляційного господарського суду від позивача надійшли письмові пояснення.

В судовому засіданні 14.12.2016 року представники відповідача надали усні пояснення по суті спору, просили задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, але з врахуванням заяви про виправлення описки.

Статтею 101 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає зміні з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 31.03.2016 року на веб-порталі з питань державних закупівель оприлюднено оголошення № 092289 у бюлетені № 62 (31.03.2016) від 31.03.2016 року про проведення Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" процедури закупівлі - відкритих торгів транспортних засобів для ремонту чи обслуговування залізничних доріг та вантажних залізничних вагонів, автомотриса у кількості 4 одиниці протягом 2016 року, очікувана вартість закупівлі - 129 600 000 грн. 00 коп. (том 1, а.с. 128-129).

В матеріалах справи наявний протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів №5/6 від 13.06.2016 року відповідно до якого пропозиція конкурсних торгів Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" визнана найбільш економічно вигідною пропозицією конкурсних торгів на закупівлю код ДК 30.20.3 - рухомого складу, іншого (код ЄЗС 34621000-6 Транспортні засоби для ремонту чи обслуговування залізничних чи вантажних вагонів) Автомотриси. (том 2, а.с. 16-17).

Також, в матеріалах справи наявне повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів №18-23/1-53 від 13.06.2016 року. Відповідно до п. 7 вказаного повідомлення строк, протягом якого має бути укладений договір про закупівлю (рамкова угода) не пізніше 13.07.2016 року. (том 2, а.с. 26).

Поте, 23.06.2016 року товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетичний сервіс» подано до Антимонопольного комітету України скаргу щодо порушення відповідачем порядку проведення процедури закупівлі. Приватним акціонерним товариством «Івано-Франківський локомотиворемонтний завод» 24.06.2016 року також подано до Антимонопольного комітету України скаргу щодо порушення відповідачем порядку проведення процедури закупівлі.

У зв`язку із зазначеним вище, процедуру підписання договору закупівлі було зупинено до винесення Антимонопольним комітетом рішення за вищевказаними скаргами.

За результатами розгляду вищевказаних скарг постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято відповідні рішення, а саме рішенням №1654-р/пк-ск від 26.07.2016 року відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "Енергетичний сервіс" у задоволенні його скарги №22/06-01 від 22.06.2016 року (том 1, а.с. 139-146), рішенням №1656-р/пк-ск від 26.07.2016 року відмовлено приватному акціонерному товариству "Івано - Франківський локомотиворемонтний завод" у задоволенні його скарги №1680/06 від 23.06.2016 року (том 1, а.с. 130-138).

Листом №223/1 від 01.08.2016 року позивач просив відповідача пришвидшити терміни підписання договору, який був отриманий останнім 02.08.2016 року, що підтверджується відповідним підписом уповноваженої особи підприємства відповідача й реєстраційною карткою вхідного документа №Ц-9152/0/16 від 02.08.2016 року. (том 4, а.с. 214-215).

Крім того, листом №226/1 від 04.08.2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" просило відповідача надати підтвердження виконання позивачем вимог Додатку №8 "Документації конкурсних торгів щодо проведення відкритих торгів". (том 4, а.с. 216).

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" листом №ц-23/1-136 від 12.08.2016 року повідомило про надання Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" в повному обсязі документів, що вимагалися Додатком №8 "Документації конкурсних торгів щодо проведення відкритих торгів". (том 4, а.с. 218).

Рішенням комітету конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", оформленого протоколом №33/16 від 19.08.2016 року, відмінено конкурсні торги на закупівлю код ДК 30.20.3 - рухомого складу, іншого (код ЄЗС 34621000-6 Транспортні засоби для ремонту чи обслуговування залізничних чи вантажних вагонів) (автомотриса) відповідно до абз. 2 частини 1 статті 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 року у зв'язку із відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг. (том 2, а.с. 14-15).

В матеріалах справи наявне повідомлення про відміну торгів №11-23/1-141 від 22.08.2016 року (том 2, 45), яке направлено позивачу, що підтверджується реєстром на відправлення поштової кореспонденції за 23.08.2016 року, фіскальним чеком від 23.08.2016 року (том 5, а.с. 2-3).

Листом №239/1 від 29.08.2016 року позивач повідомив відповідача, що відмова комітетом з конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в укладенні договору поставки автомотрис з переможцем торгів ставить підприємство у скрутне фінансове становище та приводить до зриву виконання ним інших угод, а тому він вимушений буде звернутись до суду за захистом своїх прав. (том 4, а.с. 220).

Отже, на думку позивача, відповідач не мав права відміняти процедуру закупівлі з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про часткове задоволення позову виходячи з наступного.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" № 1197-VII від 10.04.2014 року в редакції чинній на момент оприлюднення оголошення № 092289 у бюлетені № 62 (31.03.2016) від 31.03.2016 року про проведення Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" процедури закупівлі, встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до статті 2 Закону цей Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень. Вартість предмета закупівлі товарів, робіт і послуг, встановлена в абзаці першому цієї частини, переглядається кожні 12 місяців з урахуванням індексів споживчих цін, індексів цін виробників промислової продукції. За результатами перегляду Кабінет Міністрів України вносить, за необхідності, до Верховної Ради України проект закону про внесення змін до цього Закону.

Згідно з п.п. 4, 17 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до статті 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

Відповідно до ст. 31 Закону у день визначення переможця замовник акцептує пропозицію конкурсних торгів, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Замовник зобов'язаний протягом одного робочого дня з дня прийняття рішення про визначення переможця надіслати переможцю торгів повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, а всім іншим учасникам - письмове повідомлення про результати торгів із зазначенням найменування та місцезнаходження учасника-переможця, пропозицію конкурсних торгів якого визнано найбільш економічно вигідною за результатами оцінки.

Учасник, пропозиція конкурсних торгів якого не була акцептована та не визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки, може звернутися до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію, визнану найбільш економічно вигідною за результатами оцінки, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов'язаний надати йому письмову відповідь не пізніше ніж через п'ять днів із дня надходження такого звернення.

Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

Під час здійснення закупівель за скороченою процедурою з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції у строк не раніше ніж через п'ять днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів, але не пізніше ніж через 14 днів з дня акцепту.

У разі письмової відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог документації конкурсних торгів або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом або неподання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник визначає найбільш економічно вигідну пропозицію конкурсних торгів з тих, строк дії яких ще не минув.

Відповідно до статті 18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" датою подання суб'єктом оскарження скарги до органу оскарження вважається дата її реєстрації органом оскарження. Орган оскарження повинен у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня реєстрації скарги в органі оскарження, повідомити суб'єкта оскарження, замовника, генерального замовника про час і місце розгляду скарги та в той самий строк подати для оприлюднення таке повідомлення на веб-портал Уповноваженого органу. Суб'єкт оскарження, замовник, генеральний замовник мають право взяти участь у розгляді скарги. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, кінозйомки, відео- та звукозапису. Рішення, прийняте органом оскарження, проголошується прилюдно. Подання скарги не призупиняє процедуру закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду. Протягом одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Уповноважений орган, замовника, генерального замовника та суб'єкта оскарження та в той самий строк подає на оприлюднення таке рішення на веб-портал Уповноваженого органу.

Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником, генеральним замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником, генеральним замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник, генеральний замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та надати документальне підтвердження.

Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, встановлених абзацами третім і четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п'ятої статті 36, абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону.

Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

У будь-якому разі укладення договору про закупівлю під час процедури оскарження забороняється.

Під час розгляду скарги органом оскарження Уповноважений орган повинен забезпечити неприйняття для оприлюднення інформації про закупівлю за призупиненою процедурою закупівлі, яка підлягає оприлюдненню згідно з цим Законом, крім випадків усунення замовником, генеральним замовником порушень, зазначених у скарзі.

Отже, оскільки Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" було подано скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що укладення спірного договору було призупинено на 34 дні, а відтак спірний договір повинен був укладений відповідно до норм Закону України "Про здійснення державних закупівель" не пізніше 17.08.2016 року.

Статтею 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що Замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань державних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, акцепту, оголошення про результати процедури закупівлі, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох пропозицій конкурсних торгів, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх пропозицій конкурсних торгів згідно з цим Законом; якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в документації конкурсних торгів. Торги може бути відмінено частково (за лотом).

Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, надсилається замовником усім учасникам протягом трьох робочих днів з дня прийняття замовником відповідного рішення.

Таким чином, виходячи зі змісту статей 3, 11 та 30 Закону рішення про відміну торгів на підставі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг приймається комітетом з конкурсних торгів самостійно у залежності від обставин, що спричинили таку необхідність та оформлюється протоколом.

Колегія суддів звертає увагу, що за змістом статей 1, 31 Закону України «Про здійснення державних закупівель» акцепт пропозиції конкурсних торгів зумовлює виникнення обов'язку у замовника укласти відповідний договір з переможцем, а у останнього - право вимагати укладення відповідного договору, тоді як повноваження замовника відмінити процедуру закупівлі після акцепту пропозиції, тобто результати торгів, законом прямо не передбачені. Крім цього, відповідно до ч.3 ст.642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію (акцептувала її) може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції. Тобто, акцепт може бути відкликаний акцептантом, але за умови, що таке відкликання (відміна) акцепту, в даному випадку відміна торгів, буде здійсненна до моменту одержання офертом (позивачем) відповіді про прийняття пропозиції (акцепту).

Відтак, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі в порядку, передбаченому ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді, а тому вимога про визнання незаконним та скасування рішення комітету конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну торгів, оформлене протоколом №33/16 від 19.08.2016 року підлягає задоволенню.

Також, позивач просив вважати укладеним з дня набрання рішенням законної сили договір закупівлі між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця", як Покупцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш", як Постачальником, на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів.

Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст. 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. (ч.3 ст. 179 Господарського кодексу України).

Відповідно до ст.183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників.

Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа.

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Згідно з п.п. 4, 17 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" в частині вважати укладеним з дня набрання даним рішенням законної сили договір закупівлі між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця", як Покупцем, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш", як Постачальником, на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів, а тому вказані вимоги позивача також підлягають задоволенню.

Також, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно відмовив позивачу у задоволенні позовних вимог в частині раніше встановленого у договорі строку поставки, зазначеному у п.5.1 договору " 30.12.2016" та термін дії договору, зазначеному у п.15.1 " 31.12.2016" на " 30.12.2017" та " 31.12.2017" відповідно виходячи з наступного.

Закон України "Про здійснення державних закупівель" є комплексним актом законодавства, що містить норми як публічного, так і приватного права.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, встановлених цим Законом, зокрема, у разі продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Згідно з ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Право на подання позову про розірвання договору або внесення змін до договору на підставі ст. 188 Господарського кодексу України виникає у сторони в разі, коли у відповідь на пропозицію змінити чи розірвати договір надійшла відповідь із відмовою або не надійшло відповіді у 20-денний строк.

Місцевим господарським судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що спірний договір не укладений між сторонами, позивачем не надсилалась пропозиція відповідачу щодо внесення змін до спірного договору, а тому колегія суддів вважає, що вказані вимоги судом першої інстанції обґрунтовано відхилені.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частини п'ятої статті 40 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме у прохальній частині позовної заяви (том 1, а.с. 18), 7 розділ договору постачання викладено у наступній редакції:

7. ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ

7.1 Розрахунки за поставлений Товар здійснюються у безготівковій формі на поточний рахунок ПОСТАЧАЛЬНИКА.

7.2 Замовник після підписання обома Сторонами Договору здійснює попередню оплату на поточний рахунок ПОСТАЧАЛЬНИКА в розмірі 30% від суми цього Договору на протязі 10-х банківських днів після підписання Договору.

7.3 Подальший розрахунок здійснюється поетапно згідно підписаного календарного плану, (Додаток 2) який є невід'ємною частиною цього Договору, за кожний етап окремо протягом 20 банківських днів з дати підписання акту виконаних робіт.

7.4 Остаточний розрахунок за поставлений Товар ЗАМОВНИК здійснює протягом 20 банківських днів з дати підписання акту прийому - передачі Товару.

Водночас, у резолютивній частині рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року вищевказаний розділ спірного договору викладено у наступній редакції:

7. ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ

7.1 Розрахунок за поставлений товар здійснюється шляхом перерахуванням грошових коштів на поточний рахунок ПОСТАЧАЛЬНИКА, що зазначений в цьому Договорі.

7.2 Розрахунок за поставлений товар ПОКУПЕЦЬ здійснює протягом ____ календарних днів з дня отримання товару. Днем отримання товару вважається день підписання уповноваженими представниками Сторін Акта прийому - передачі товару, оформленого належним чином.

Отже, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку щодо зміни резолютивної частини рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року виклавши розділ 7 договору закупівлі у відповідності до заявлених ТОВ «Науково-виробничий комплекс Дніпроспецмаш» позовних вимог та вимог тендерної документації.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" не підлягає задоволенню, а рішення господарського міста Києва від 02.11.2016 року підлягає зміні з урахуванням обставин викладених в мотивувальній частині.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 103 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право змінити рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів Київського апеляційного господарського суду встановила під час апеляційного провадження у справі, що висновки суду першої інстанції, викладені в резолютивній частині оскаржуваного рішення, зроблені з неповним з'ясування обставин, що мають значення для справи, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні на підставі ст. ст. 103, 104 Господарського процесуального кодексу України.

Обставини, на які посилається скаржник, не можуть бути підставою для скасування рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року у справі №910/16460/16.

Відповідно до ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 33, 34, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року у справі №910/16460/16 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року у справі №910/16460/16 змінити.

3. Резолютивну частину рішення господарського суду міста Києва від 02.11.2016 року у справі №910/16460/16 викласти в наступній редакції:

« 1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" - задовольнити частково.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комітету з конкурсних торгів Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", оформлене протоколом №33/16 від 19.08.2016 року про відміну конкурсних торгів на закупівлю код ДК 30.20.3 - рухомого складу, іншого (код ЄЗС 34621000-6 Транспортні засоби для ремонту чи обслуговування залізничних чи вантажних вагонів) (автомотриса).

3. Вважати укладеним з дня набрання законної сили рішенням Договір закупівлі, укладений між Публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" (03680, м.Київ, ВУЛИЦЯ ТВЕРСЬКА, будинок 5, Ідентифікаційний код юридичної особи 40075815), як ПОКУПЦЕМ, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" (52072, Дніпропетровська обл., Дніпровський район, село Старі Кодаки, ВУЛИЦЯ АЕРОПОРТ, будинок 19 А, Ідентифікаційний код юридичної особи 32433631), як ПОСТАЧАЛЬНИКОМ, на умовах, визначених пропозицією конкурсних торгів:

1.ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1 Відповідно до умов Договору ПОСТАЧАЛЬНИК зобов'язується поставити товар визначений у специфікації № ____ (Додаток___), а ПОКУПЕЦЬ прийняти та уплатити його.

1.2 Найменування товару зазначене у специфікації № ____ (Додаток___).

1.3 Виробник товару ______.

2. ЯКІСТЬ ТОВАРУ ТА ГАРАНТІЙНІ ТЕРМІНИ

2.1 Якість товару, який поставляється, повинна відповідати вимогам таких НТД (ГОСТ, ДСТУ, ТУ, та ін.), які діють на Україні, та відповідати зразку наданому з пропозицією конкурсних торгів.

2.2 ПОСТАЧАЛЬНИК зобов'язаний надати ПОКУПЦЮ копію нормативної документації, або витяги з них - основні технічні дані, паспорт, креслення, правила приймання, використання, зберігання, маркування, упакування, транспортування товару, що постачається (ст. 268 ГК України).

2.3 Підтвердженням якості товару з боку ПОСТАЧАЛЬНИКА є наступні документи: сертифікат відповідності, паспорт на автомотрису та формуляр, які надаються ПОСТАЧАЛЬНИКОМ товару ПОКУПЦЮ при укладанні договору і при постачанні першої партії товару, сертифікат якості або паспорт на кожну партію товару, які надаються при поставці товару; на імпортну продукцію обов'язково наявність копії сертифіката проходження товару форми СТ - 1, копії сертифікату (паспорту) якості виробника на товар та якщо продукція сертифікована надати свідоцтво про визнання, виданий відповідним органом сертифікації.

У разі закінчення терміну дії сертифіката відповідності, ПОСТАЧАЛЬНИК повинен надати ПОКУПЦЮ новий сертифікат.

2.4 Дата виготовлення товару повинна відповідати даті, яка зазначена у сертифікаті (або паспорті).

2.5 Гарантійний термін зберігання (зберігання)_ .

2.6 Товар, що поставляється, підлягає обов'язковому маркуванню відповідно до вимог нормативної документації; не перебував в експлуатації, і не порушені терміни та умови його зберігання.

2.7 При виявленні дефектів товару, невідповідності кількості або якості вказаних у товаро-супровідних документах, виклик представника ПОСТАЧАЛЬНИКА для участі в прийманні по кількості, якості та складанні двостороннього Акту обов'язковий.

2.8 Якщо протягом гарантійного терміну експлуатації, зазначеного у п. 2.5 Договору, будуть виявлені приховані дефекти товару або якість товару не буде відповідати умовам договору, ПОСТАЧАЛЬНИК за свій рахунок зобов'язується замінити дефектний товар на якісний протягом 20 календарних днів з моменту отримання письмового повідомлення ПОКУПЦЯ.

2.9 З боку ПОКУПЦЯ якість товару перевіряється кінцевим одержувачем - виробничим структурним підрозділом регіональної філії ПАТ "Укрзалізниця", згідно з вимогами ГОСТ 24297-87 "Входной контроль продукции".

2.10 ПОКУПЕЦЬ має право повернути ПОСТАЧАЛЬНИКУ неякісний товар.

3. ТАРА ТА УПАКОВКА

3.1 Товар відвантажується в упаковці (тарі), що відповідає характеру товару, який поставляється. Упакування (тара) повинне відповідати встановленим у країні виробника нормам і стандартам, що забезпечує збереження товару при транспортуванні до місця призначення та розвантаженні транспортного засобу.

3.2 У кожне тарне місце повинен бути вкладений пакувальний аркуш, у якому вказується найменування, кількість товару, вага (нетто і брутто) даного місця, найменування виробника та ПОСТАЧАЛЬНИКА.

3.3 Кожне пакувальне місце повинне мати маркування на тарі або бирці.

3.4 Вартість тари входить до вартості товару

4. КІЛЬКІСТЬ ТА АСОРТИМЕНТ ТОВАРУ

4.1 Кількість та асортимент товару визначено у специфікації № ____ (Додаток___).

5.СТРОКИ ТА ПОРЯДОК ПОСТАВКИ

5.1 Товар повинен бути поставлений ПОСТАЧАЛЬНИКОМ не пізніше 15.12.2016.

5.2 Датою поставки товару вважається дата підписання Акту прийому - передачі товару обома сторонами договору.

5.3 Товар постачається на склад ПОКУПЦЯ __________

________ на умовах DDP (згідно Інкотермс 2010) - для резидента.

5.4 Представник ПОКУПЦЯ під час прийняття товару зобов'язаний звірити його відповідність кількості та асортименту товару, вказаним у рахунку-фактурі і/або накладній, перевірити наявність і відповідність документів, що підтверджують якість товару згідно з умовами договору, розписатися за отримання товару та видати представнику ПОСТАЧАЛЬНИКА документ, що підтверджує його отримання.

6. ЦІНА

6.1 Вартість товару вказується у специфікації № ____ (Додаток___), яка є невід'ємною частиною цього Договору.

6.2 Загальна ціна Договору складає 129 600 000, 00 грн. (сто двадцять дев'ять мільйонів шістсот тисяч гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ 20% 21 600 000,00 грн. (двадцять один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок) та зазначається у звіті про результати здійснення процедури торгів.

6.3 Ціни в накладних і в рахунках-фактурах вказуються в національній валюті України.

7. ПОРЯДОК РОЗРАХУНКІВ

7.1 Розрахунки за поставлений Товар здійснюються у безготівковій формі на поточний рахунок ПОСТАЧАЛЬНИКА.

7.2 Замовник після підписання обома Сторонами Договору здійснює попередню оплату на поточний рахунок ПОСТАЧАЛЬНИКА в розмірі 30% від суми цього Договору на протязі 10-х банківських днів після підписання Договору.

7.3 Подальший розрахунок здійснюється поетапно згідно підписаного календарного плану, (Додаток 2) який є невід'ємною частиною цього Договору, за кожний етап окремо протягом 20 банківських днів з дати підписання акту виконаних робіт.

7.4 Остаточний розрахунок за поставлений Товар ЗАМОВНИК здійснює протягом 20 банківських днів з дати підписання акту прийому - передачі Товару.

8. ПЕРЕДАЧА I ПРИЙМАННЯ ТОВАРУ

8.1 Прийом товару здійснюється ПОКУПЦЕМ на складі відокремленого виробничого структурного підрозділу _________

з вимогами ГОСТ 24297-87 "Входной контроль продукции". за наявності товарно-супровідних документів: товарно-транспортної накладної, податкової накладної на кожну партію товару, рахунку-фактури, документів, які підтверджують якість товару, на імпортну продукцію обов'язково наявність копії сертифіката походження товару СТ - 1, копії сертифікату (паспорту) якості виробника на товар.

8.2 ПОКУПЕЦЬ має право пред'явити ПОСТАЧАЛЬНИКУ претензії: по кількості - на підставі Акта прийому - передачі товару, і по якості (протягом гарантійного терміну) - згідно з гарантією підприємства-виробника.

8.3 У випадку наявності претензій по кількості та якості, товар не підлягає використанню до взаємного врегулювання питань.

8.4 ПОСТАЧАЛЬНИК в погоджений термін, але не більше 20 календарних днів з моменту отримання письмового повідомлення ПОКУПЦЯ, робить за свій рахунок заміну дефектного товару на якісний товар.

8.5 Підтвердженням про одержання товару ПОКУПЦЕМ є Акт прийому - передачі товару, оформлений належним чином та підписаний уповноваженими представниками сторін.

9. ПРАВА ТА ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН

9.1 ПОКУПЕЦЬ зобов'язаний:

9.1.1 Своєчасно та в повному обсязі сплачувати вартість поставленого товару у відповідності до розділу 7 даного Договору.

9.1.2 Приймати поставлені товари згідно з Актом приймання - передачі товару.

9.2 ПОКУПЕЦЬ має право:

9.2.1 Контролювати поставку товару у строки, встановлені цим Договором.

9.2.2 Повернути рахунок - фактуру ПОСТАЧАЛЬНИКУ без здійснення оплати в разі неналежного оформлення документів (відсутність печатки, підписів тощо).

9.3 ПОСТАЧАЛЬНИК зобов'язаний:

9.3.1 Забезпечити своєчасну поставку товару в повному обсязі відповідності до умов даного Договору.

9.3.2 Забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам встановленим цим Договором.

9.3.3 Добросовісно виконувати обов'язки, що передбачені даним Договором.

9.3.4 Виконувати безкоштовне гарантійне обслуговування та безкоштовний ремонт у строки передбачені експлуатаційним документом на даний товар.

9.3.5 У випадку поставки товару неналежної якості, замінити товар, з приводу якого отримано повідомлення у порядку та в строки, які визначено у п.2.8 даного Договору.

9.3.6 При виявлені ПОКУПЦЕМ під час приймання недостачі товару, відправленого ПОСТАЧАЛЬНИКОМ, здійснити допоставку товару у розмірі нестачі в порядку та у строки, які визначено у п.2.8 даного Договору.

9.4 ПОСТАЧАЛЬНИК має право:

9.4.1 Своєчасно та в повному обсязі отримати плату за поставлені товари.

9.4.2 на дострокову поставку товарів за письмовим погодженням ПОКУПЦЯ.

10. ФОРС - МАЖОР

10.1 Жодна з сторін не несе відповідальності за повне або часткове невиконання будь-яких умов у разі настання таких обставин: повінь, пожежа, землетрус, катастрофа або інших, незалежних від сторін обставин, або ембарго, Антитерористична операція накладених державною владою на експорт або імпорт, якщо вони виникнуть після вступу даного договору в силу, прийняття нормативного акта, який унеможливлює виконання умов договору. Якщо будь-яка з вищевказаних обставин прямо вплине на своєчасність виконання умов, що передбачені даним договором, то вони будуть продовжені на період, рівний по тривалості цим обставинам.

10.2 Сторони у п'ятиденний термін повинні сповістити одна одну про початок вказаних обставин, що має бути підтверджено довідкою Торгово - промислової палати України.

11. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

11.1 За невиконання чи неналежне виконання зобов'язань за даним Договором винна сторона несе відповідальність згідно з умовами цього Договору та законодавства України.

11.2 ПОКУПЕЦЬ за даним договором несе таку відповідальність: у разі порушення строків оплати товару, ПОКУПЕЦЬ сплачує ПОСТАЧАЛЬНИКУ пеню в розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен день прострочення, включаючи день оплати, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на період, за який нараховується пеня.

11.3 ПОСТАЧАЛЬНИК за даним Договором несе відповідальність:

- за несвоєчасну поставку товару, ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ пеню у розмірі 0,5% від суми непоставленої в строк продукції за кожен день прострочення;

- за постачання товарів неналежної якості ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ штраф у розмірі 20% від вартості поставленого неякісного товару.

- за несвоєчасне виконання умов п.8.4 даного Договору ПОСТАЧАЛЬНИК сплачує ПОКУПЦЮ пеню у розмірі 0,5% від вартості товару за кожен день прострочення.

11.4 Сплата штрафних санкцій не звільняє сторони від виконання взятих на себе зобов'язань.

12. ВИРІШЕННЯ СПОРІВ

12.1 Усі спори та розбіжності, які виникають між сторонами за цим Договором або у зв'язку з ним, вирішуються шляхом переговорів.

12.2 Усі спори між сторонами, по яких не було досягнуто згоди, вирішуються в порядку, передбаченому законодавством України.

13. ЗМІНА УМОВ ДОГОВОРУ

13.1 Цей Договір укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Умови цього Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання Договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків передбачених законодавством України.

14. ІНШІ УМОВИ ДОГОВОРУ

14.1 У разі виявлення: неконкурентоспроможності цін на товар, невиконання пункту 5.1. даного Договору, ПОКУПЕЦЬ має право розірвати даний договір у порядку, передбаченому чинним законодавством України.

14.2 Зміни, доповнення та додатки до даного Договору мають юридичну силу, якщо вони підписані уповноваженими представниками сторін у письмовій формі.

14.3 У випадках, не передбачених цим Договором, відносини сторін регулюються "Положением о поставках продукции производственно-технического назначения", затвердженим постановою РМ СРСР від 25.07.1988 №888, Законом України від 17.05.2001 "Про підтвердження відповідності", чинним законодавством України.

14.4 Письмові доповнення до Договору є його невід'ємною частиною.

14.5 Цей Договір укладено українською мовою в двох примірниках, що мають однакову юридичну силу, по одному примірнику для кожної із сторін Договору.

14.6 Сторони погодилися , що текст Договору, будь-які матеріали, інформація та відомості, які стосуються договору, є конфіденційними і не можуть передаватися третім особам без попередньої письмової згоди іншої сторони Договору, крім випадків, коли таке передавання пов'язане з одержанням офіційних дозволів, документів для виконання договору або сплати податків, інших обов'язкових платежів, а також у випадках, передбачених чинним законодавством, яке регулює зобов'язання сторін Договору.

15. ТЕРМІН ДІЇ ДОГОВОРУ

15.1 Термін дії Договору - з моменту його підписання сторонами і до 31.12.2016, в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань.

Додаток №1 до Договору №___

від __

СПЕЦИФІКАЦІЯ №1

№ п/пКод продукціїНайменування товару (марка, тип, модель)Креслення,ГОСТ, ДСТУ, ТУ, технічні характеристикиОд. виміруКількість товаруЦіна без ПДВ, грн..Сума, грн12345678130.20.3Автомотриса дизельна АД. Виконання АД.00.00.000-02ТЗ.32.5.04.05.08шт427 000 000,00108 000 000,00 Загальна вартість без ПДВ, грн. 108 000 000,00 ПДВ 20%, грн. 21 600 000,00 Загальна вартість з ПДВ, грн. 129 600 000,00

Загальна сума поставки 129 600 000,00 грн. (сто двадцять дев'ять мільйонів шістсот тисяч гривень 00 копійок) з урахуванням ПДВ 20% 21 600 000,00 грн. (двадцять один мільйон шістсот тисяч гривень 00 копійок).

Додаток №2 до Договору №___

від __

Графік виготовлення Автомотриси

№ п/пНайменування робітНомера автомотрисДата початку етапуДата закінчення етапуВартість без ПДВ, грн..ПДВ, грнВартість з ПДВ, грн.1234 78 1Виготовлення вузлів та деталей: - головна рама 112.03.00.000 металоконструкція: кабіни 112.02.00.000. - візок тяговий 112.23.00.000, - візок бігунковий 112.24.00.000 - часткове облаштування головної рами. Виконання робіт: - облаштування кабін, складання робочої та гальмівної пневмосистем, - складання гідравлічної системи 1З 01.07.2016 рокуДо 31.12.2016 року14 040 000,002 808 000,0016 848 000,00 2 3 4 2Виконання робіт: - складання трансмісії, - часткова установка електрообладнання. Встановлення - радіостанції1З 31.10.2016 рокуДо 30.11.2016 року8 100 000,001 620 000,009 720 000,00 2 3 4 3 Встановлення: - вантажопідіймального обладнання, - систем безпеки, - систем пожежогасіння. Виконання робіт: - кінцеве фарбування - Облаштування машини - Випробовування на території виробника. 1З 30.11.2016 рокуДо 23.12.2016 року4 860 000,00972 000,005 832 000,00 2 3 4 Всього на одну автомотрису.27 000 000,005 400 000,0032 400 000,00 Всього на чотири автомотриси 108 000 000, 0021 600 000,00129 600 000, 00

4. В іншій частині позову - відмовити.

5. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м.Київ, ВУЛИЦЯ ТВЕРСЬКА, будинок 5, Ідентифікаційний код юридичної особи 40075815) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково - виробничий комплекс Дніпроспецмаш" (52072, Дніпропетровська обл., Дніпровський район, село Старі Кодаки, ВУЛИЦЯ АЕРОПОРТ, будинок 19 А, Ідентифікаційний код юридичної особи 32433631) судовий збір у розмірі 2 756 (дві тисячі сімсот п'ятдесят шість) грн. 00 коп.»

4. Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

5. Справу №910/16460/16 повернути до господарського суду міста Києва.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді Н.Ф. Калатай

М.Г. Чорногуз