Постанова № 63434909, 08.12.2016, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.12.2016 року Справа № 904/6470/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Кузнецової І.Л., Сизько І.А.

при секретарі судового засідання: Мацекос І.М.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність № 2 від 31.12.2015 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність № 14/07 від 14.06.2016 р.,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Донецьк на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2016 року у справі № 904/6470/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Донецьк

до Приватного підприємства "Мадеса", м. Дніпро

про стягнення сплачених за товар коштів у розмірі 1 350 000 грн. 00коп. та штрафу у розмірі 459 000 грн. 00коп.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Український Рітейл до Приватного підприємства Мадеса про стягнення штрафу в розмірі 459 000грн. та сплачених за товар коштів в розмірі 1 350 000 грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на поставку відповідачем неякісного товару за договором поставки №02022016/1 від 02.02.2016р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2016 року (головуючий суддя Новікова Р.Г.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення мотивовано тим що, з аналізу змісту Договору вбачається, що повернення відповідачем сплаченої за товар суми може мати місце за умови повернення позивачем товару. Оскільки позивачем товар не повернуто, то відсутні підстави для стягнення сплачених за товар коштів. Матеріалами справи спростовується твердження позивача про поставку неякісної продукції та наявність підстав для застосування штрафу.

Не погодившись з зазначеним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги про стягнення штрафу у розмірі 459 000 грн. та сплачених за товар коштів в розмірі 1 350 000 грн.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що висновок господарського суду про неправомірність експертизи Державного підприємства «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» є безпідставним, оскільки якщо б зразки відібраної продукції не відповідали вимогам Методи контролю ДСТУ 4274:2003 Консерви молочні. Молоко незбиране згущене з цукром. Технічні умови, а саме не були б опечатані та опломбовані, експертна установа апріорі їх би не прийняла на експертизу.

Зазначає, що самим відповідачем на експертизу були направлені зразки продукції невідомо якої дати виробництва.

Вважає, що господарським судом безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання позивача про проведення судової товарознавчої експертизи

Зауважує на тому, що відповідач пропонував сплатити штраф за поставку неякісної продукції в розмірі 83 862,50 грн., що підтверджується листом №12052016/1 від 12.05.2016 року. Таким чином, відповідач підтвердив, що поставлена продукція була неякісною.

Приватне підприємство "Мадеса" у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення залишити без змін а апеляційну скаргу без задоволення, як таке, що було винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а подачу апеляційної скарги розцінює як спробу затягнути виконання законного рішення суду. Зазначає, що позивач, маючи неправомірну, далеку від розуміння позицію, хоче, не повертаючи отриману ним якісну продукцію (що підтверджено експертизою) змусити Відповідача через судове рішення віддати гроші, які Відповідач отримав за своєчасно поставлену якісну продукцію, правомірність чого підтверджено судовим рішенням, та ще і нарахував надумані штрафні санкції.

В судовому засіданні 08.12.2016 року Дніпропетровським апеляційним господарським судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

02.02.2016 року між Товариством з обмеженою відповідальністю Український Рітейл ( покупець) та Приватним підприємством Мадеса ( постачальник) було укладено договір поставки №02022016/1, згідно якого постачальник зобовязується поставити, а покупець приймати та оплачувати товар на умовах цього договору. Найменування, асортимент та ціна товару зазначається в специфікації, яка є невідємною частиною договору.( т.1 а.с.10-12).

Згідно до пункту 2.1 договору товар поставляється постачальником окремими партіями відповідно до специфікації. Постачальник зобовязується приймати від покупця замовлення на поставку товару та здійснювати поставку товару за адресами, в кількості та на дату, визначені в специфікації, своїми транспортними засобами та за свій рахунок.

Специфікаціями до договору від 13.03.2016 року сторонами було узгоджено кількість, вартість товару та дати поставки молока незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ДСТУ 4274:2003 ОСОБА_3 0,320кг та олії соняшникової рафінованої ДСТУ 6063:2008. Адресою поставки товару є - м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 114, РЦ ТОВ Український Рітейл.(т.1 а.с.14-15).

Відповідно до видаткових накладних №326 від 13.03.2016р. (товарно-транспортна накладна №326 від 13.03.2016р.), №327 від 14.03.2016р. (товарно-транспортна накладна №327 від 14.03.2016р.), №328 від 14.03.2016р. (товарно-транспортна накладна №328 від 14.03.2016р.), №332 від 15.03.2016р. (товарно-транспортна накладна №332 від 15.03.2016р.), №336 від 16.03.2016р. (товарно-транспортна накладна №336 від 16.03.2016р.), №340 від 18.03.2016р. (товарно-транспортна накладна №340 від 18.03.2016р.) відповідачем було поставлено молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ДСТУ 4274:2003 ОСОБА_3 0,320кг в кількості 183600шт. на суму 1836000грн.

Згідно з товарно-транспортними накладними №126 від 14.03.2016р., №142 від 18.03.2016р. позивачем було перевезено молоко згущене з цукром M.A.D.E.S.A. 320г в загальній кількості 33600шт. зі складу (РЦ) №2 в м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського,114 до складу (РЦ) №3 в м. Дніпро, вул. Героїв Сталінграда, 122.

Пунктом 3.1 договору встановлено, що якість товару, який поставляється, має відповідати вимогам державних стандартів та технічних умов, забезпечувати безпеку життя, здоровя споживачів, охорону навколишнього середовища та відповідати вимогам, прийнятим при поставці даного товару в Україну, забезпечувати його використання за звичайним призначенням та підтверджуватись відповідним документом: сертифікатом відповідності або свідоцтвом про визнання іноземного сертифікату для товарів, які підлягають обовязковій сертифікації; висновком державної санітарно-гігієнічної експертизи; ветеринарними документами (довідка, свідоцтво) для харчових продуктів та продовольчої сировини тваринного походження; карантинними документами (сертифікат, свідоцтво) для товарів рослинного походження; посвідченнями якості; результати експертизи незалежної лабораторії на кожну партію товару.

Як вбачається з декларацій виробника/якісне посвідчення №207 від 13.03.2016р., №208 від 13.03.2016р., №209 від 14.03.2016р., №210 від 14.03.2016р., №215 від 15.03.2016р., №221 від 18.03.2016р., які долучались до товару, відповідачем було поставлено партії товару, виготовленого 03.01.2016р., 08.01.2016р., 22.02.2016р., 02.03.2016р. та 09.03.2016р.

Як вбачається зі змісту вказаних документів, відповідач засвідчує відповідність продукції власного виробництва вимогам нормативної документації. Також перелічуються сертифікати, дозволи та висновок на підтвердження якості товару.

Пунктом 2.11 договору передбачено право покупця у випадку виявлення після приймання товару прихованих недоліків товару за якістю та кількістю скласти акт в односторонньому порядку, цей акт матиме доказове значення та юридичну силу. В цьому ж пункті визначено, що на підставі вказаного акту постачальник здійснює допоставку якісного товару в повному обсязі за ціною 0грн.0коп. до розподільчого центру покупця (м. Дніпро, вул. Маршала Малиновського, 114) не пізніше ніж через 24години після надання акту. Таким чином, в даному випадку, наслідком складання акту про виявлення прихованих недоліків є саме допоставка постачальником якісного товару.

Згідно пункту 3.5 договору у разі виявлення прихованих недоліків (у тому числі, внутрітарного бою та браку) протягом строку придатності або гарантійного строку покупець зобовязаний письмово повідомити про порушення умов цього договору про кількість, якість, асортимент, тару та/або пакування. Повноважний представник постачальника має прибути до покупця протягом трьох календарних днів з моменту отримання повідомлення для огляду товару та складення двостороннього акту. У випадку неявки представника постачальника в установлений строк, покупець має право скласти акт в односторонньому порядку, цей акт матиме доказове значення та юридичну силу.

В пункті 3.6 договору визначено, що у випадку, якщо якість поставленого товару не відповідає умовам цього договору, покупець має право за своїм вибором повернути товар та вимагати повернення сплаченої за товар суми оплати (якщо сума була сплачена) або провести взаємозалік на вартість поверненого товару (якщо у покупця наявна заборгованість перед постачальником), або вимагати зменшення ціни товару та надання відповідних супровідних та якісних документів, або відмовитись від приймання товару.

Пунктом 3.7 договору передбачено право покупця провести експертизу в незалежній лабораторії будь-якої фактичної одиниці поставленої продукції. У випадку виявлення невідповідності поставленої продукції державним стандартам, покупець залишає за собою право в односторонньому порядку відмовитись від поставки решти товару.

Відповідно до пункту 3.8 договору у випадку суттєвого порушення вимог до якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких повязано з непропорційними витратами або витратами часу, недоліки, які виявились неодноразово або зявились знов після їх усунення) покупець має право за своїм вибором відмовитись від договору та вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; вимагати заміни товару.

В пункті 6.3 договору вказано, що при поверненні вже сплаченого товару постачальник зобовязаний протягом 14 календарних днів з дати повернення товару компенсувати вартість сплачених товарів шляхом перерахування грошових коштів на рахунок покупця.

Згідно пункту 7.2 договору у разі поставки неякісного товару або товару, який не відповідає вимогам цього договору, включаючи специфікацію, постачальник зобовязаний сплатити штраф в розмірі 25% від вартості поставки неякісного товару.

З матеріалів справи вбачається, що представниками позивача був складений акт відбору зразків продукції для проведення досліджень від 18.03.2016р. молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ОСОБА_3 0,320кг., дати виготовлення 02.03.2016р. (5шт) та 09.03.2016р. (10шт.).

Згідно протоколу випробувань харчової продукції №2653-2654/16-х від 30.03.2016р., складеного Науково-дослідним центром випробувань продукції Державного підприємства Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів, обєктами випробувань були:

- реєстраційний номер 2653. Молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. за ДСТУ 4274:2003 в упаковці з комбінованого матеріалу масою по 320гр, дата виготовлення 09.03.2016р., термін придатності до споживання 12місяців при температурі повітря від 0С до 10С;

- реєстраційний номер 2654. Молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. за ДСТУ 4274:2003 в упаковці з комбінованого матеріалу масою по 320гр, дата виготовлення 02.03.2016р., термін придатності до споживання 12місяців при температурі повітря від 0С до 10С.

Замовником цього дослідження виступала фізична особа ОСОБА_4 Згідно з поясненнями позивача, вказана особа є повноважним представником ТОВ Український Рітейл на підставі довіреності №91/2016 від 23.03.2016р.

Як визначено у висновках протоколу випробувань харчової продукції №2653-2654/16-х від 30.03.2016р. та доповненні до протоколу випробувань харчової продукції №2653-2654/16-х від 31.03.2016р.:

- зразок продукції №2653 за органолептичним показником (смак та запах), за фізико-хімічними показниками (масова частка вологи, масова частка сахарози, масова частка жиру), за мікробіологічними показниками (кількість мезофільних аеробних та факультативно анаеробних мікроорганізмів, бактерії групи кишкових паличок (коліформи) не відповідає вимогам ДСТУ 4274:2003 Консерви молочні. Молоко незбиране згущене з цукром. Технічні умови. За вмістом цинку не відповідає вимогам ДСТУ 4274:2003 Консерви молочні. Молоко незбиране згущене з цукром. Технічні умови. Містить білий пігмент двоокис титану (Е171), використання якого не передбачено ДСТУ 4274:2003 Консерви молочні. Молоко незбиране згущене з цукром. Технічні умови.

- зразок №2654 містить рослинні жири, оскільки в його складі виявлено фітостерини згідно з ДСТУ ISO 3594-2001 Жир молочний. Виявлення рослинного жиру методом газорідинної хроматографії стеринів (контрольний метод) (ISO 3594:1976, IDT).

На підставі отриманих висновків позивачем направлено на адресу відповідача вимогу №492 від 05.05.2016р., в якій повідомив про відмову від договору поставки, про необхідність сплатити штраф в розмірі 459000грн. і повернути сплачені за товар кошти в розмірі 1350000грн. Також позивач просив вважати розірваним договір з 01.05.2016р., забрати товар молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ДСТУ 4274:2003 ОСОБА_3 0,320кг в кількості 33600шт. до 20.05.2016р. та забезпечити явку представника до місця зберігання товару (м. Дніпро, вул. Героїв Сталінграда, 122) для відбирання арбітражних зразків товару.

Посилаючись на пункти 7.2 та 3.8 договору та результати випробувань харчової продукції, позивач наполягає на стягненні з відповідача штрафу в розмірі 459 000грн. та сплачених за товар коштів в розмірі 1 350 000грн.

Сума штрафу була вирахувана із загальної вартості товару, поставленого за видатковими накладними №326 від 13.03.2016р., №327 від 14.03.2016р., №328 від 14.03.2016р., №332 від 15.03.2016р., №336 від 16.03.2016р., №340 від 18.03.2016р., яка дорівнює 1 836 000 грн.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Статтею 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України про договір купівлі-продажу.

Таким чином, відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі Договору поставки №02022016/1, є господарськими зобов'язаннями, а згідно з приписами статей 193 ГК України, 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, повернення сплаченої за товар суми згадується в пунктах 3.6, 3.8, 6.3 договору. З аналізу змісту вказаних пунктів в їх сукупності вбачається, що повернення відповідачем сплаченої за товар суми може мати місце за умови повернення позивачем товару.

Відповідно до статті 538 Цивільного кодексу України виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання.

У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Згідно з матеріалами справи та поясненнями сторін позивачем було повернено товар в кількості 33545шт. на суму 335450грн. (з урахуванням відібраних 15шт. зразків позивачем одноосібно та 40шт. зразків, відібраних спільно з представником відповідача). Решта товару в кількості 150 000шт. на суму 1 500 000грн. не повернена, докази цього в матеріалах справи відсутні.

Згідно з поясненнями позивача, решта поставленого товару перебуває на тимчасово окупованій території в м. Донецьк, її доля позивачу невідома.

Таким чином, оскільки позивачем товар не повернуто, то колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про відсутність підстав для стягнення сплачених за товар коштів.

Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України, до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно ч. 1 ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Відповідно до ч. 1 ст. 675 ЦК України, товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Згідно з ч. 1 ст.679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару , якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Відповідно до ч.1 ст. 687 ЦК України перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості , асортименту, якості, комплектності, тари або упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Згідно ч.1 ст.268 ГК України, якість товарів, що поставляються , повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони в договорі не визначать більш високі вимоги до якості товарів.

Обґрунтовуючи поставку неякісного товару, позивач посилається на акт відбору зразків продукції для проведення досліджень від 18.03.2016р., складений представниками позивача, та на протокол випробувань харчової продукції №2653-2654/16-х від 30.03.2016р. і доповнення до нього від 31.03.2016р. складений Науково-дослідним центром випробувань продукції Державного підприємства Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів.

В той же час, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що позивачем не доведено факт поставки товару належної якості, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 8.1 розділу 8 Методи контролю ДСТУ 4274:2003 Консерви молочні. Молоко незбиране згущене з цукром. Технічні умови відбір зразків продукту і підготовка їх до аналізу здійснюється згідно з ГОСТ 26809 (стосовно до згущених молочних консервів).

Пунктом 2.14.2 ГОСТ 26809-86 Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу встановлено, що до зразків, які направляються до лабораторії поза межами заводу, бази, холодильника, додають етикетку та акт відбору зразків із зазначенням місця відбору зразків; найменування підприємства-виробника; найменування, сорту та дати виробництва продукту; номеру та обсягу партії; температури продукту в момент відбору зразків; дати та години відбору зразків; посади та підписи осіб, що відібрали зразки; показники, які мають бути визначені в продукті; найменування осіб, яки здали та прийняли товар, номеру та дати транспортного документу; найменування стандарту або технічних умов на продукт.

Зразки мають бути опломбовані або опечатані. Пляшки і банки перевязують навколо горловини міцною ниткою або шпагатом, кінці яких закидують на верх пробки або кришки, і там пломбують. Зразки в банках, коробках, фользі і т.д. загортають у пергамент або щільний папір, прошивають або перевязують міцною ниткою або шпагатом та пломбують.

Відповідно до пункту 26 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю №П-7 від 25.04.1966р., затвердженої постановою Держарбітражу при ОСОБА_5 СРСР від 25.04.1966р., відібрані зразки опечатуються або пломбуються та забезпечуються етикетками, підписаними особами, які приймають участь у відборі.

Пунктом 27 вказаної Інструкції передбачено, що про відбір зразків складається акт, який підписується усіма особами, що брали участь в цьому. В акті має бути зазначено, зокрема, відомості щодо того чи опечатані або опломбовані зразки, чиєю печаткою або пломбою (відтиски на пломбах).

Отже, для встановлення показників якості товару потрібно пройти відповідну процедуру, встановлену законодавством та умовами договору.

В той же час, в порушення вищезазначених умов пункту 2.14.2 ГОСТ 26809-86, Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю № П-7 від 25.04.1966 р. зі змінами та доповненнями зі змісту вказаного акту відбору зразків продукції для проведення досліджень від 18.03.2016 року не вбачається, що відібрані зразки були опломбовані або опечатані перед відправкою їх до Науково-дослідного центру випробувань продукції Державного підприємства Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів.

Розділ 8 «Методи контролю», є частиною ДСТУ 4274:2003, яка зазначає методи контролю задля визначення тих чи інших показників продукції, які визначають її якість. Для кожного з цих показників є своя методика визначення відповідно для конкретного ГОСТ. Так згідно п.8.1 розділу 8 ДСТУ 4274:2003 відбір зразків товару та підготовка їх до аналізу проводиться згідно ГОСТ 26809-86. Стосовно до згущених молочних консервів, відбір зразків проводиться згідно п.2.14.2 ГОСТ 26809-86. Суд першої інстанції в своєму Рішенні ретельно проаналізував відповідність відбору зразків Позивачем методам, які визначає ГОСТ, та прийшов до висновку, що відбір та підготовка зразків не відповідають методиці, яка зазначена в п.2.14.2 ГОСТ 26809-86.

Відбір зразків повинен відповідати вимогам п.26, п.27 та п.28 Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю № П-7 від 25.04.1966 року (яка є частинною законодавства України), тобто відібрані зразки повинні опечатуватися печаткою, яка вказується в акті, або пломбуються із зазначенням в акті реквізитів пломб, та забезпечуються етикетками, підписаними особами, які приймають участь у відборі, що повинно сприяти неможливості заміни відібраних зразків, чого не було зроблено Позивачем. Крім цього в п.27 вищеозначеної Інструкції № П-7 передбачені і інші відомості, які повинні бути відображені в Акті відбору проб, але цього також не було зроблено.

Все перераховане дозволило суду першої інстанції зробити справедливий висновок, що арбітражні зразки були відібрані без дотримання вимог чинного законодавства, що унеможливлює їх використання в якості обєктів дослідження.

Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що сам по собі факт прийняття зразків продукції Державним підприємством «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» вже свідчить про те, що відбір арбітражних зразків Позивачем відповідав вимогам чинного законодавства, а саме зразки були опечатані та опломбовані, оскільки у вищезазначеному протоколі випробувань харчової продукції №2653-2654/16-х від 30.03.2016р. у розділі «Обєкти випробувань та реєстраційні номери» не зазначено, що зразки продукції на дослідження надійшли у опечатаному та опломбованому види.

Крім того, жодним нормативним актом, яким керується у своїй діяльності Державне підприємство «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів», не заборонено приймати на дослідження зразки продукції, які не опечатані та не опломбовані.

Також, слід зазначити, що досліджені Позивачем зразки продукції, не відомо в яких умовах зберігались, що могло привести у відповідності до п.9.1.2 ДСТУ 4274:2003 до зниження терміну зберігання до одного місяця і як результат - зниження якісних показників.

Таким чином, висновок суду першої інстанції, що результат експертизи за відібраними з порушенням норм чинного законодавства лише позивачем зразками, не може бути доказом того, що виготовлена Відповідачем продукція є неякісною, на думку колегії суддів є справедливим.

Крім того, в матеріалах справи містяться надані відповідачем акти відбору зразків продукції від 16.05.2016р. та від 27.09.2016р., згідно яких представник Артемівської міжрайонної державної лабораторії ветеринарної медицини здійснив відбір зразків продукції молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ДСТУ 4274:2003 ОСОБА_3 0,320кг, дата виготовлення 02.03.2016р. та 09.03.2016р., партії №2, №9 в присутності представників відповідача. Тобто відбір зразків проводився за участю незацікавленої особи.

Як вбачається зі змісту вказаних актів, відібрані зразки були опломбовані пронумерованими пломбами перед відправкою їх на дослідження до ДП Київоблстандартметрологія, ДП Державний центр сертифікації і експертизи сільськогосподарської продукції, Інституту продовольчих ресурсів НААН України.

Згідно протоколів випробувань №0571 ПР від 19.05.2016р., №1863Пр від 29.09.2016р., №4481 від 04.10.2016р., №4482 від 04.10.2016р., №364-365-1/16 від 04.10.2016р., складених вказаними установами за результатами проведених досліджень, не було встановлено порушень якості товару молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ДСТУ 4274:2003 ОСОБА_3 0,320кг, дата виготовлення 02.03.2016р. та 09.03.2016р.

Крім того, протоколами випробувань № 2017-ГТР від 24 жовтня 2016 року та № 2018-ПР від 24 жовтня 2016 року складеними Випробувальною лабораторією ДП «КИЇВСТАНДАРТМЕТРОЛОГІЯ», яка отримавши зразки продукції, що були виготовлені в партіях 02 березня 2016 року та 09 березня 2016 року, які були відібрані органом державного контролю та нагляду в рамках позапланової перевірки ПП «МАДЕСА» встановлено, що продукції ПП «МАДЕСА», виготовлена в партіях 02 березня 2016 року та 09 березня 2016 року відповідає вимогам ДСТУ 4274:2003 (т. 2 а.с. 60-66).

Таким чином, матеріалами справи спростовується твердження позивача про поставку неякісної продукції та наявність підстав для застосування штрафу. Додатково слід зазначити, що відповідачем не доведено правомірність розміру штрафу.

Враховуючи викладене, господарський суд підставно відмовив у задоволенні позовних вимог про стягнення штрафу в розмірі 459 000грн. та сплачених за товар коштів в розмірі 1 350 000 грн.

Доводи скаржника проте, що самим відповідачем на експертизу були направлені зразки продукції невідомо якої дати виробництва, не відповідають дійсності, оскільки спростовуються відповідними актами відбору зразків та протоколами випробувань, у яких зазначено, що відбиралися зразки та досліджувалась продукція ПП «МАДЕСА», виготовлена в партіях 02 березня 2016 року та 09 березня 2016 року.

Так, відбір зразків здійсненний органом державного контролю та нагляду для проведення досліджень повністю відповідав вимогам порядку затвердженого Постановою Кабінету ОСОБА_5 України від 14 червня 2002 року № 833 та Постановою Кабінету ОСОБА_5 України від 31 жовтня 2007 року № 1280, про що свідчить Акт відбору зразків продукції від 16 травня 2016 року, виготовленої в партіях 02 березня 2016 року та 09 березня 2016 року

В судовому засіданні представником позивача було заявлено клопотання про призначення судової товарознавчої експертизи товару молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ДСТУ 4274:2003 ОСОБА_3 0,320кг датами виробництва 02.03.2016р. та 09.03.2016р. на відповідність вимогам ДСТУ 4274:2003 Консерви молочні. Молоко незбиране згущене з цукром. Технічні умови та ДСТУ ISO 15885/IDF 184:2008.

Відповідно до пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суд України від 23 березня 2012 року N 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Господарським судам необхідно також враховувати, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу, що призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Заслухавши доводи представників сторін щодо заявленого клопотання, дослідивши наявні матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що воно задоволенню не підлягає, оскільки матеріалами справи встановлено, що акт відбору арбітражних зразків товару молоко незбиране згущене з цукром M.A.D.E.S.A. ДСТУ 4274:2003 ОСОБА_3 0,320кг, складений представниками сторін в травні 2016р., не містить інформації про те, що зразки були опечатані або опломбовані печаткою ТОВ Український Рітейл. З урахуванням викладеного, арбітражні зразки були відібрані без дотримання вимог чинного законодавства, що унеможливлює їх використання в якості обєктів дослідження.

Отже, позивач не дотримався встановленої законодавством та умовами договору процедури для встановлення показників якості товару.

Крім того, щоб запобігти подальшим спорам щодо якості продукції, відібрані органом державного контролю та нагляду зразки продукції були відправлені в три незалежних лабораторії, висновки яких підтверджують відповідну якість продукції, та повністю підтверджують її попередню сертифікацію, яка була надана Позивачу при прийомні ним продукції.

Отже, потреба у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування при вирішенні саме даного спору - у суду відсутня, оскільки відсутні обєкти дослідження, у звязку з чим відсутні й підстави для призначення у справі судової товарознавчої експертизи.

Таким чином, матеріали справи свідчать, що господарський суд в порядку статті 43 Господарського процесуального кодексу України всебічно, повно і об'єктивно розглянув в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідив, встановив та надав юридичну оцінку наданим сторонами доказам та дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення зустрічних позовних вимог.

Твердження заявника про порушення судом норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження, суперечать матеріалам справи та зводяться до переоцінки доказів. З огляду на обґрунтованість рішення господарського суду, відповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи та чинному законодавству, вимоги скаржника про скасування рішення є необґрунтованими і не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Український Рітейл", м. Донецьк залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.10.2016 року у справі № 904/6470/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 13.12.2016 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя І.А. Сизько