Ухвала суду № 63432940, 13.12.2016, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 802/1333/16-а

Головуючий у 1-й інстанції: Вергелес А.В.

Суддя-доповідач: Совгира Д. І.

13 грудня 2016 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Курка О. П. Білоуса О.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Ременяк С.Я.,

позивача: не з'явився,

представника відповідача: Ткачук Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування рішення.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Не погоджуючись з даною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судове засідання позивач в судове засідання не з'явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи..

Представник Головного управління Національної поліції у Вінницькій області підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити її.

Представник Атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в судове засідання не з'явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, яка прибула в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_3 з березня 2009 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, що підтверджується послужним списком.

Відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Вінницькій області та створенням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, на підставі рапорту позивача, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_4, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції, з 07.11.2015.

В подальшому, 12 лютого 2016 року, начальником ГУ Національної поліції у Вінницькій області було прийнято наказ № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", відповідно до якого було наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі - ГУНП) та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року та створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження; відділу комунікації ГУНП (Олійник Г.А.) розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації; керівникам структурних та територіальних підрозділів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області наказано: 1) скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню, 2) скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, 3) підготувати для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, зокрема: довідки про завершення перевірки згідно Закону України "Про очищення влади", копії декларацій про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, довідки про здачу заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік; здійснити організаційні заходи щодо надання допомоги атестаційним комісіям у проведенні тестування поліцейських, які проходять атестування.

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19.07.2016 № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", зобов`язано внести зміни до наказу ГУНП у Вінницькій області від 12.02.2016 р. № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", та п. 2 вказаного наказу викласти в наступній редакції: "Створити атестаційні комісії ГУНП №№1-14", а також затвердити персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. До складу комісій увійшли як фахові спеціалісти так і представники громадськості. Списки персонального складу усіх атестаційних комісій були опубліковані на сайті ГУНП у Вінницькій області, як передбачено пунктом 4 Розділу II Інструкції.

Як встановлено судом, було складено атестаційний лист щодо ОСОБА_3 та надалі, 10.08.2016 р., прямим керівником у відповідності пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465, внесено до розділу ІІ атестаційного листа висновок "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню з органів поліції через службову невідповідність (а. с. 23).

За результатами проведеного тестування позивач набрав по загальним навичкам 38 балів з 60 можливих та по професійному тесту 29 балів з 60 можливих. (а.с. 23)

З дослідженого судом протоколу Атестаційної комісії № 10 ГУ НП у Вінницькій області від 11.08.2016 р. видно, що комісією у складі п'яти осіб одноголосно (за - 5, проти - 0) прийнято рішення про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідний запис також було внесено до розділу IV атестаційного листа.

Під час проведення співбесіди з ОСОБА_3 комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі.

Згідно з витягом з протоколу здачі заліків зі службової підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року старшого сержанта поліції ОСОБА_3, останнім одержано такі оцінки: 1. Функціональна підготовка - добре; 2. Тактико-спеціальна підготовка - відмінно; 3. Вогнева підготовка - задовільно; 4. Фізична підготовка - задовільно.

Як встановив суд, за період служби в органах внутрішніх справ України та підрозділах Національної поліції ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності притягувався 2 рази та заохочувався 3 рази.

Висновком атестаційної комісії № 10 ГУ Національної поліції у Вінницькій області, який оформлений протоколом ОП№15.00021178.0057711 від 11.08.2016 р., встановлено, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 р., який набрав чинності з 07.11.2015 р., Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 р. утворено Національну поліцію України.

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Так, позивач, вважаючи, що він не є особою, яка підлягає атестуванню відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", оскаржує рішення ГУНП у Вінницькій області в частині включення його (позивача) до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та дії щодо проведення його атестування.

В судовому засіданні було досліджено наказ від 12.02.2016 №146 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП у Вінницькій області" згідно якого наказано провести атестування поліцейських ГУНП у Вінницькій області та підпорядкованих підрозділів, атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 р.; створити атестаційні комісії та погодити з керівництвом їх склад, а також вказано керівникам скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню.

Згідно з поясненнями представника ГУНП у Вінницькій області, списки керівником ГУНП у Вінницькій області не затверджувались, доказів про інше суду не надано.

Як пояснила в судовому засіданні представник відповідача, керівниками структурних підрозділів були складені списки поліцейських, які підлягають атестуванню, після реєстрації останніх в Єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі, складені атестаційні листи стосовно поліцейських, підготовлені на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, доведено до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії для забезпечення їх прибуття у разі необхідності.

З урахуванням викладеного, а також того, що доказів наявності рішення, як і власне самого рішення, щодо включення ОСОБА_3 до списку осіб, які підлягають атестуванню, не отримано, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо вимог позивача про визнання протиправними дій атестаційної комісії № 10 ГУ НП у Вінницькій області щодо проведення атестування позивача та визнання протиправним та скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії № 10 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 11.08.2016 р., оформлене протоколом ОП№15.00021178.0057711 від 11.08.2016 р., в якому зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, слід зазначити таке.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч. 1, ч. 2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестування щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Згідно із положеннями ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

При цьому, судом взято до уваги позицію Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), згідно якої принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при проведенні атестування працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав для проведення атестування), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 3 розділу І "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі-Інструкція), атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Виходячи з вищенаведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд приходить до висновку, що проведення атестації відносно конкретного поліцейського можливе лише з підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція відповідачів зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте наведені підстави для призначення атестування суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідачі необґрунтовано розцінили як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідачі не довели.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тому, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, можуть бути включені лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, є підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивач прослужив на посаді в поліції до одного року, тому він не підлягав атестації і з цих підстав.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року позивача, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено поліцейським роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання старший сержант поліції, з 07.11.2015. При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду

Отже суд приходить до висновку про те, що призначаючи ОСОБА_3 на відповідну посаду в органах поліції, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію». Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

З урахуванням викладеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Невиконання вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» призводить до визнання дій відповідача щодо проведення атестування протиправними.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача - проведення атестування, прийняття рішення атестаційною комісією щодо невідповідності позивача займаній посаді є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону України №580-VІІІ.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті рішення суду з одних лише формальних підстав.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області залишити без задоволення, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 31 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 16 грудня 2016 року.

Головуючий Совгира Д. І. Судді Курко О. П. Білоус О.В.