Постанова № 63432008, 14.12.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

14 грудня 2016 року письмове провадження № 826/3139/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Арсірія Р.О., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції у місті Києві,

Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції у місті Києві,

Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України,

Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції України в м. Києві

про скасування наказу та поновлення на посаді

Позивач звернувся до суду з позовом до відповідачів в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 10.12.2015 року відносно ОСОБА_1.;

- визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України від 12.01.2016 року відносно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Заступника Голови Національної поліції України - начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві №70 о/с від 29.01.2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України;

- поновити ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві 50 000 гривень завданої моральної шкоди;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у місті Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач -2 безпідставно прийняв висновок про службову невідповідність позивача, що стало підставою для незаконного звільнення відповідачем-1 позивача зі служби в Національній поліції.

Позивач повідомив, що під час проходження служби завжди дотримувався вимог присяги, інтереси служби ставив понад усе, виконував всі покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов'язки.

Зауважив, що під час проведення співбесіди з атестаційною комісією питання до нього з приводу реорганізації системи міліції в поліцію носили поверховий та не першочерговий характер, а питань на тему його професійних здібностей, діяльності, досвіду роботи не задавались взагалі.

Також, зазначив, що з 15.01.2016 року по 30.01.2016 року, він знаходився на лікарняному, про що керівництву було відомо.

У зв'язку із чим в судовому засіданні 16.06.2015 року позовні вимоги просив задовольнити в повному обсязі .

Відповідач-1 проти позову заперечив, зазначивши про його необґрунтованість, оскільки він діяв з дотриманням вимог ч.2 ст.19 Конституції України, а також просив суд залишити без розгляду позов в частині вимог про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у місті Києві, прийняте 10.12.2015, відповідно до якого ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України від 12.01.2016, у зв'язку з пропуском позивачем строку на звернення до суду, передбаченого ст.99 КАС України.

Відповідачі-2,3 та третя особа будь-яких пояснень чи заперечень стосовно заявленого позву суду не надали.

Ухвалою суду від 09.12.2016 року у задоволенні клопотання Відповідача-1 про залишення позову без розгляду в частині відмовлено та поновлено в цій частині позивачу строк на звернення до суду.

Розглянувши адміністративний позов та додані до нього докази, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, керуючись ч.6 ст.128 КАС України, суд встановив:

ОСОБА_1 з 01.09.1994 року по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом Головного управління МВС України в Місті Києві від 06 листопада 2015 року № 1021 о/с позивач звільнений в запас Збройних Сил України з постановкою на військовий облік) за пунктом «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації) п. 64 згідно з пунктом 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві від 07.11.2015 року № 11 о/с щодо особового складу, згідно пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_1, 07.11.2015 без проведення конкурсу призначено на посаду заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

У період з 19.11.2015 по 10.12.2015 позивачем пройдено тестування та атестування, визначені «Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015, а саме:

19.11.2015 - тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого позивач набрав 29 балів та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест), під час якого позивач набрав 31бал, а загалом 60 балів;

07.12.2015 - тестування на доброчесність (тести «МIDОТ»);

10.12.2015 позивач був запрошений для проведення співбесіди атестаційною комісією Головного управління Національної поліції у місті Києві № 7, яка проходила за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 54.

24.12.2015 позивача ознайомлено із висновком атестаційної комісії, відповідно до якого займаній посаді він не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

25.12.2015 позивач звернувся до апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України зі скаргою на висновок атестаційної комісії, в якій на підставі п.5 розділу VI «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015, просив переглянути рішення, прийняте атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в м. Києві 10.12.2015 та провести повторну атестацію апеляційною атестаційною комісією північного регіону Національної поліції України.

Згідно протоколу Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України від 12.01.2016, скарга позивача була відхилена.

Відповідно до Наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві від 29.01.2016 року № 70 о/с щодо особового складу, позивача - підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Аналізуючи наведені вище обставини, суд виходить з наступного.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, таким чином, суд має право право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскаржуваних рішень атестаційної комісії та наказу, їх обєктивність.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію", який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію", Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до даних, що містяться у справі, до початку служби в складі Національної поліції позивач проходив службу в міліції.

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

З цієї норми слідує, що колишній міліціонер може бути призначений на посаду поліцейського у разі виявлення ним такого бажання, а також якщо він відповідає вимогам до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію».

Вказані вимоги закріплені у ст.49 цього Закону.

Так, відповідно до ст.49 Закону України «Про Національну поліцію» на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які:

1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом;

2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до ст. 50 Закону України «По Національну поліцію» громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що для призначення на посаду поліцейського вперше або ж переведення на посаду поліцейського зі служби в міліції не передбачено проходження атестування.

Разом з тим, згідно з ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч.5 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічного змісту норми містяться і в пунктах 3-5 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465.

З наведених вище норм закону вбачається, що законодавцем встановлені виключні обставини та підстави проведення атестування поліцейських. Тобто, для проведення атестування поліцейських необхідні певні передумови, які слідують із змісту ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Це означає, що стосовно кожного окремого поліцейського має бути визначено чи йде він на вищу посаду, тому потребує атестування, чи рівень виконання ним своїх професійних обов'язків є низьким, тому постала необхідність або в переміщенні його на нижчу посаду, або звільненні зі служби.

У відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

З пояснень відповідача встановлено, що атестування ОСОБА_1 було проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП у м. Києві з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, відповідно до статті 57 Закону.

Однак, Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону.

Більш того, у зв'язку з проведенням реформування міліції, осіб, які раніше проходили службу в міліції, цим Законом не проголошено такими, що «не відповідають займаній посаді», і тому вони зобов'язані пройти атестування.

За викладених обставин, суд дійшов висновку про те, що проведення атестування позивача було незаконним.

Разом з тим, зважаючи, що позивач пройшов атестування, суд звертає увагу на наступні порушення вимог закону під час проведення атестування позивача.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Відповідно до Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 № 1465, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Судом встановлено, що наказом ГУ НП у м. Києві від 01.12.2015 року № 7 «Про створення атестаційних комісій ГУНП у м. Києві» наказано створити атестаційні комісії та затвердити їх склад.

Однак в порушення підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції № 1465, персональний склад атестаційних комісій не погоджено з Національною поліцією України, що є підставою для визнання такого складу атестаційної комісії неповноважним. Відповідно наведена обставина слугує однією з підстав для скасування наказу про звільнення зі служби в поліції.

Наказом ГУ НП у м. Києві від 15.12.2015 року № 9 «Про доповнення до наказу ГУНП у м. Києві від 01.12.2015 №7» наказано атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві розпочати 07.12.2015 року.

Відповідно до п. 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Натомість, з протоколу атестаційної комісії б/н від 10 грудня 2015 року вбачається, що під час проведення співбесіди з позивачем та прийняттям оскаржуваного рішення комісією досліджувалися наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларація про доходи;

- послужний список (Форма 1);

- Інформаційна довідка;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформація з відкритих джерел.

Крім цього, відповідно до вказаного протоколу членами атестаційної комісії питання позивачу не ставилися. Протокол засідання атестаційної комісії не містить переліку запитань і відповідей на них. Відсутній аудіо чи відеозапис проведення співбесіди.

З матеріалів справи вбачається, що атестаційною комісією на засіданні 10.12.2016 року досліджувався атестаційний лист з результатами тестування позивача 19.11.2015, що проводилося невідомими особами до створення атестаційних комісій.

Положеннями п.8 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465 встановлено, що на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист.

Згідно з п.п.10-13 розділу IV зазначеної Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування, за результатами якого комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

На підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії).

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження). Усі рішення атестаційної комісії згідно з п.20 розділу IV Інструкції оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Зазначені норми Інструкції вказують на те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що атестаційний лист позивача не містить негативної інформації стосовно нього, оскільки безпосередній керівник характеризує його виключно позитивно. Згідно висновку прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Відповідно до зі змісту атестаційного листа, позивач був охарактеризований позитивно, в тому числі в частині його ділових та особистих якостей, при цьому, атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

Результати тестування позивача, проведеного невідомими особами, в атестаційному листі визначені як 29 балів за підсумками тестування на загальні здібності та навички та 31 бал - тестування на знання законодавчої бази. Тобто, позивач під час проходження тестування подолав встановлений мінімальний рівень.

З матеріалів справи вбачається, що під час проходження служби позивач заохочувався 30 разів, 19 разів притягався до дисциплінарної відповідальності.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача; не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді; не наводить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. При цьому, в матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі позивача факти про його достатню кваліфікацію і професійні навички.

Зміст Атестаційного листа позивача також не дає суду можливості зрозуміти обґрунтування прийнятого відносно позивача негативного рішення.

У справі № 810/809/16 Київський апеляційний адміністративний суд зазначив, що процедура проведення співбесіди як етапу атестування повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття (ухвала від 7 липня 2016 року, ЄДРСР ? 58812388).

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 по справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність, та як наслідок, звільнення позивача з публічної служби.

Згідно з п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 при розгляді справ про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП суд може визнати правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладених на нього трудових обов'язків чи їх виконання протипоказано за станом здоров'я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян, яких він обслуговує, і неможливо перевести, за його згодою, на іншу роботу. З цих підстав, зокрема, може бути розірваний трудовий договір з керівником підприємства, установи, організації або підрозділу у зв'язку з нездатністю забезпечити залежну дисципліну праці у відповідній структурі.

Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

З наведеного вище випливає, що недостатність кваліфікації має підтверджуватися фактичними доказами неможливості працівника виконувати свої трудові обов'язки.

В даному випадку ні Закон України «Про Національну поліцію», ні Інструкція про порядок проведення атестування поліцейський не має ознак, які б свідчили про недостатність кваліфікації поліцейського, за виключенням припущення, яке випливає із п.10 розділу 4 Інструкції , що отриманий за підсумками атестування бал дорівнює менше 50 балам. Але і в цьому разі виявлення недостатньої кваліфікації поліцейського не тягне за собою його автоматичне звільнення, зважаючи на те, що така обставина може бути й підставою для переведення на нижчу посаду.

Натомість, недостатня кваліфікація як причина невідповідності займаній посаді, є підставою для звільнення працівника лише тоді, коли він відмовився від переведення його на іншу роботу.

Як видно з матеріалів справи, маючи позитивний висновок прямого керівника позивача щодо відповідності його займані посаді, враховуючи, що позивач за підсумками тестування набрав більше ніж мінімальний бал, атестаційна комісія з невідомих обставин дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді і необхідність його звільнення зі служби. Водночас, відповідач 1, приймаючи оскаржуване рішення, не запропонував позивачу іншу роботу, порушивши таким чином право позивача на працю, встановлене ст.43 Конституції України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення (висновок) Атестаційної комісії №7 ГУ Національній поліції у м. Києві щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом від 10 грудня 2015 року, не ґрунтується на вимогах Закону України "Про національну поліцію" та Інструкції № 1465, прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, що на думку суду, свідчить про протиправність вказаного рішення.

З урахуванням вищенаведеного, спірне рішення підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві № 70о/с від 29.01.2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції України на підставі п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Зі змісту вказаної Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, слідує, що кінцевою метою проведення атестування поліцейського є не звільнення його з посади, а визначення його місця в системі органів поліції, зважаючи на його професійний рівень, тощо. Однак, як встановлено судом, атестаційною комісією, службові обов'язки позивача; повнота їх виконання, не досліджувалося та в судовому засіданні пояснень з цього приводу представником відповідача 1 не надано.

Необхідно зазначити, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення, з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

Таким чином, суд дійшов висновку, що наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 70 о/с від 29.01.2016 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність є протиправним та підлягає скасуванню.

Посилання відповідача 1 на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача було прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських №1465, суд не приймає до уваги, оскільки відповідно до норм розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Суд також враховує, що оскаржуваний наказ № 70 о/с від 29.01.2016 Головного управління Національної поліції у м. Києві було видано під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність №073672, виданою Державною установою «Територіальне медичне обєднання МВС України по м. Києву», згідно якої Позивач з 15.01.2016 по 30.01.2016 включно перебував на лікарняному.

Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, вимоги щодо поновлення його на посаді заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві. підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 2 ст.235 Кодексу законів про працю України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції зазначеній у постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року справа №21-395а13 суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію", Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016, № 260.

Відповідно до п. 4 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення", Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Щодо розміру грошового зобов'язання, що підлягає стягненню на користь Позивача, суд керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати", відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Так, згідно довідки Головного управління Національної поліції у м. Києві від 30.05.2016 року про доходи ОСОБА_1, за останні 2 календарні місяці роботи (листопад - грудень 2015 року), середньомісячна зарплата позивача становить 6 678,00 грн. Середньоденна заробітна плата складає 303,54 грн.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу позивача дорівнює 220. Відповідно середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 01 лютого 2016 року по 14 грудня 2016 року складає 66 778,80 грн.

Відповідно до п.2 та п.3 ч. 1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, постанова суду в частині поновлення Позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України від 12.01.2016 року відносно ОСОБА_1 суд зазначає, що оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення. Тому суд дійшов висновку про відмову у задоволенні вказаної позовної вимоги.

Щодо вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві 50 000 гривень завданої моральної шкоди.

За визначенням статті 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Суду належить встановити обставини наявності такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, зокрема: чим підтверджується факт заподіяння позивачеві втрат майнового та немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Поряд із цим в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту завдання позивачу моральної шкоди, а також наявності причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням (бездіяльністю) відповідачів; крім того, позовна заява не містить обставин, з яких виходив позивач при визначенні розміру заявленої до відшкодування шкоди, та обґрунтованого розрахунку спірної суми.

Таким чином, позовні вимоги про стягнення моральної шкоди нормативно та документально не підтверджуються.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку щодо необґрунтованості позовних вимог в цій частині, а тому відмовляє в їх задоволенні.

Також, позивачем в позовній заяві вказано відповідачем Печерське управління поліції Головного управління Національної поліції України в м. Києві, однак позовних вимог до нього не заявлено у зв'язку із чим позов в цій частині судом не розглядається.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.6 КАС України гарантовано, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені 'її права, свободи або інтереси.

Таким чином, завданням адміністративного судочинства є захист саме порушених прав, свобод та інтересів фізичної особи.

Частиною 1 ст.11 КАС України, визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

Крім того, в ч.2 ст.72 КАС України зазначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З огляду на вищевказане суд, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог Позивача частково.

Керуючись положеннями ст.2, ст.17, ст.71, ст.86, ст. 128, 158-ст. 163 ст. 167 ст. 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції у м. Києві, оформлене протоколом б/н від 10.12.2015 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві № 70 о/с від 29.01.2016 в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (НОМЕР_2), заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції зі служби в поліції згідно п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_1 (НОМЕР_2) на посаді заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 (04050, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.02.2016 по 14.12.2016 в розмірі 66 778,80 (шістдесят шість тисяч сімсот сімдесят вісім) грн. 80 коп. без урахування обов'язкових податків та зборів.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 (НОМЕР_2) на посаді заступника начальника слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві.

Звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, місто Київ, вулиця Володимирська, будинок 15) на користь ОСОБА_1 (04050, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1)суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 6 678,00 (шість тисяч сістсот сімдесят вісім) грн. 00 коп. без урахування обов'язкових податків та зборів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя Р.О. Арсірій