Постанова № 63432003, 12.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1565/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Андрухіва В.В.

за участю секретаря судового засідання Рижук В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі справу за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа - Державна казначейська служба України, про визнання протиправними та скасування протоколу, припису, постанови та зобов'язання сплатити матеріальну та моральну шкоду, -

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа - Державна казначейська служба України, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати протокол від 10.03.2016 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області;

- визнати протиправним та скасувати припис від 10.03.2016 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області;

- визнати протиправним та скасувати постанову від 21.03.2016 року № 73 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області;

- зобов'язати Департамент Державної архітектурної інспекції в Одеській області сплатити у трьохмісячний строк на користь позивача матеріальну шкоду у розмірі понесених ним витрат на сплату судового збору та інших судових витрат та додатково будь-які обов'язкові платежі, що можуть нараховуватися позивачу у зв'язку зі стягненням з відповідача матеріальної шкоди, а також моральну шкоду у розмірі 10 тисяч гривень, вказавши, що із закінченням зазначеного тримісячного строку до остаточного розрахунку на вищезазначені суми нараховуватиметься простий відсоток у розмірі граничної позичкової ставки Національного банку України, яка діятиме в період несплати, до якої має бути додано три відсоткових пункти.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 10.03.2016 року посадові особи відповідача прибули до приміщення, у якому позивачем здійснювалась підприємницька діяльність з метою проведення позапланової перевірки, однак розпорядження про проведення вказаної перевірки та направлення на перевірку йому пред'явлено не було. Як стверджує позивач, йому було запропоновано ознайомитись з актом та поставити відповідний підпис за відсутності цього акта. Відмітку та підпис у журналі реєстрації перевірок позивача посадові особи зробити відмовились, у зв'язку з чим наявні у позивача матеріали до перевірки надані не були. З листа відповідача від 10.03.2016 року № 1015-05/1-2969 позивачу стало відомо про те, що Департаментом була проведена позапланова перевірка дотримання вимог містобудівного законодавства під час будівництва житлового будинку та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1. За результатами перевірки встановлені порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Також до вказаного листа додані акт перевірки від 10.03.2016 року, припис про усунення порушень від 10.03.2016 року та протокол від 10.03.2016 року. Як зазначає позивач, висновки акту не відповідають дійсності, оскільки посадові особи відповідача 10.03.2016 року після відвідування без достатніх підстав позивача за його місцезнаходженням за адресою: АДРЕСА_2, поїхали до м. Одеси, де склали акт, протокол та припис за відсутності позивача та не вручили останньому ці документи. На вимогу надати примірник акту позивачу було відмовлено. 29.03.2016 року позивачем отримано лист Департаменту № 1015-05/1-3654, до якого додана постанова № 73 від 21.03.2016 року про накладення штрафу за порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності. Крім того, з приводу порушень, викладених в акті, приписі та постанові, позивач зазначив, що замовником були отримані містобудівні умови та обмеження № 01/08-ГУ від 28.08.2012 року від головного архітектора Роздільнянської РДА, хоча вимоги Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» до цього не зобов'язували. Проект індивідуального житлового будинку садибного типу та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1, виготовлений позивачем згідно договору від 15.12.2009 року № 49/12-09 із замовником (забудовником) ОСОБА_2 у відповідності до рішення виконкому Роздільнянської міської ради від 15.10.2009 року № 152 «Про будівництво в місті». Виготовлений проект було передано замовнику згідно акту здачі-прийомки проектних робіт 10.02.2010 року, тобто до набрання чинності вищезазначеного Закону. Наданий ОСОБА_2 проект був погоджений відповідними державними службами та затверджено замовником 25.08.2012 року. Також позивач зазначив, що виготовлений ним проект було передано замовнику більше ніж три роки тому, а тому сплинув строк притягнення його до відповідальності за Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Позивач стверджує, що будівельні норми ним не порушувалися і склад правопорушення у сфері містобудівної діяльності у його діях відсутній. Таким чином позивач вважає, що оскаржувані протокол, припис та постанова є протиправними та підлягають скасуванню. З огляду на викладені вище обставини, позивач вважає, що йому було завдано моральної шкоди у розмірі 10000 грн.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з наведених вище підстав.

Повідомлений у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи представник відповідача в судове засідання 06.12.2016 року не з'явився, про поважність причини неявки суд не сповістив.

14.06.2016 року представником відповідача до суду надані письмові заперечення, згідно яких відповідач заперечує проти позову у повному обсязі, вважає його необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Заперечення обґрунтовані тим, що Департаментом була проведена позапланова перевірка дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності на об'єкті будівництва індивідуального житлового будинку та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1. За результатами перевірки відповідно до ст.ст. 36, 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466, та Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461, встановлено низку порушень позивачем, у зв'язку з чим 10.03.2016 року були складені: акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; припис про усунення порушень. 21.03.2016 року за результатом розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності була винесена постанова № 73 про накладення штрафу, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 124020 грн. Відповідач вважає, що він діяв у межах повноважень та у спосіб, передбачений нормами чинного законодавства. У судовому засіданні 20.10.2016 року представник відповідача підтримала наданні заперечення та просила у позові ФОП ОСОБА_1 відмовити.

Повідомлена у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи третя особа в судове засідання не з'явилася, про поважність причини неявки суд не повідомила.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, допитавши свідка ОСОБА_3, суд встановив наступні обставини справи.

15.10.2009 року Виконкомом Роздільнянської міської ради прийнято рішення про будівництво в місті № 152, яким дозволено громадянину ОСОБА_2 проектування та будівництво житлового будинку і господарських будівель на присадибній земельній ділянці площею 0,04 га по АДРЕСА_1, зобов'язано громадянина ОСОБА_2 замовити проектну документацію на будівництво житлового будинку та господарських будівель в ліцензійній проектній організації, погодити проектну документацію в установленому законом порядку, а також отримати дозвіл на виконання будівельних робіт в Інспекції ДАБК в Одеській області.

15.12.2009 року між ФОП ОСОБА_1 (Виконавець) та ОСОБА_2 (Замовник) укладено договір № 49/12-09 на виконання роботи, предметом якого є виготовлення проекту на житлові та господарські будівлі. Термін здачі робіт за Договором встановлений - лютий 2010 року.

Виконання умов вищезазначеного договору підтверджується актом здачі-приймання проектно-вишукувальних робіт по договору № 49/12-09 від 15.12.2009 року, підписаний сторонами цього Договору 10.02.2010 року.

Проект на житлові та господарські будівлі, розташовані за адресою: АДРЕСА_1, погоджено для застосування Управлінням з питань наглядово-профілактичної діяльності ГУМНС України в Одеській області, що підтверджується експертним висновком робочого проекту, Роздільнянською райСЕС Міністерства охорони здоров'я України, що підтверджується висновком на проект будівництва № 15 від 02.03.2010 року, Відділом архітектури та містобудування Роздільнянської РДА, що підтверджується висновком № 17 від 26.02.2010 року.

14.09.2012 року за вх. № ОД06Н2165923 ОСОБА_2 подав до Інспекції ДАБК в Одеській області повідомлення про початок виконання будівельних робіт з будівництва індивідуального житлового будинку та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1, у якому зазначено: вид будівництва - будівництво індивідуального житлового будинку загальною площею приміщень - 74 м.кв. та господарських будівель; код об'єкта - 1110.3; категорія складності - І (перша); будівельний паспорт відсутній; проектна документація розроблена ФОП ОСОБА_1; містобудівні умови та обмеження № 01/08-ГУ від 28.08.2012 року видані головним архітектором Роздільнянської РДА ОСОБА_4.

23.02.2016 року за вх. № 1272/16 Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації об'єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта щодо об'єкту: одноквартирного житлового садибного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, замовником якого є ОСОБА_2

Судом встановлено, що 29.02.2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області виписано направлення № 370 на здійснення позапланової перевірки достовірності даних, наведених у поданій декларації про готовність до експлуатації об'єкта (вх. № 1272/16 від 23.02.2016 року) та дотримання вимог містобудівного законодавства при розробці проектної документації ФОП ОСОБА_1 під час будівництва житлового будинку та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1. До перевірки направлено головного інспектора будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещук Юрія Анатолійовича та головного інспектора будівельного нагляду за проведенням перевірок Департаменту ДАБІ в Одеській області Кузьмінську Н.І.

09.03.2016 року головний інспектор будівельного нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту ДАБІ в Одеській області Олещук Ю.А. звернувся до заступника директора Департаменту ДАБІ в Одеській області ОСОБА_7 зі службовою запискою, у якій порушено питання про залучення головного інспектора будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірки Департаменту ДАБІ в Одеській області Рідоша Руслана Віталійовича до проведення позапланової перевірки достовірності даних, наведених у поданій декларації про готовність об'єкта до експлуатації (вх. № 1272/16 від 23.02.2016 року) та дотримання вимог містобудівного законодавства при розробці проектної документації на будівництво житлового будинку та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1.

10.03.2016 року посадовими особами Департаменту ДАБІ в Одеській області складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ФОП ОСОБА_9 на об'єкті будівництва: будівництво житлового будинку та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1.

Департаментом ДАБІ в Одеській області в акті від 10.03.2016 року зазначено наступне.

Замовником будівництва гр. ОСОБА_2 подано до Інспекції ДАБК в Одеській області повідомлення про початок виконання будівельних робіт з будівництва індивідуального житлового будинку та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1., яке зареєстровано за № ОД 06112165923 від 14.09.2012 року, у якому зазначено:

- загальна площа - 74 кв.м.;

- категорія складності - І (перша);

- проектна документація - ФОП ОСОБА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1, свідоцтво про сплату єдиного податку НОМЕР_2;

- містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки № 01/08-гу від 28.08.2012 року, видані головним архітектором Роздільнянської РДА;

- земельна ділянка використовується для будівництва на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку площею 0,0400 га, виданий відділом Держкомзему у Роздільнянському районі Одеської області 25.05.2012 року, серія ЯЛ № 761138.

У містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки, виданих головним архітектором Роздільнянської РДА, 28.08.2012 року вказано наступне:

- адреса будівництва або місце розташування об'єкта: АДРЕСА_1;

- площа земельної ділянки 0,0400 га;

- основні техніко-економічні показники об'єкта будівництва (орієнтовано):

- гранично допустима висота будівель: до 1-го поверху, висота з урахуванням горища - до 6 метрів;

- відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови: житлового будинку не менш 3-х метрів від лінії регулювання забудови, гараж по лінії регулювання забудови.

Згідно генерального плану робочого проекту, виданого на індивідуальний житловий будинок і господарські будівлі, водонепроникний септик розташований на недопустимій відстані від житлового будинку, а саме: близько 2 метрів, чим не дотримано ФОП ОСОБА_1 - п. 3.25а* (табл. 3.2а*) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

Також відповідно до розробленого проекту ФОП ОСОБА_1 листа № 2 стадії П від 04.09.2012 року Держ. ліцензія АВ №347419, арх. ОСОБА_1 запроектовано веранду (кімната №1) у житловому будинку за вищевказаною адресою (вісь А) на відстані 1,6 метра від межі червоної лінії та лінії регулювання забудови, чим порушено п. 2 містобудівних умов та обмежень №01/08-гу від 28.08.2012 року та п. 3.32 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

Згідно п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно- технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.

Під час перевірки встановлено, що до житлового будинку забудовником ОСОБА_2 прибудована прибудова (не зазначена у проекті та побудована на межі земельної ділянки) під літ. Б, яка вказана у технічному паспорті, виготовленому ФОП ОСОБА_1 від 16 січня 2016 року №07/01-16, але відмітки щодо відхилення від проекту не зазначено. Також у вищевказаному технічному паспорті зазначено - другий поверх мансардний, який не був передбачений проектом та вихідними даними на проектування, але ФОП ОСОБА_1 теж з цього приводу не зазначив відмітку щодо відхилення від проекту у технічному паспорті.

Виходячи з викладеного забудовником ОСОБА_2 самовільно добудовано прибудову під літ. Б з відхиленням від проекту, чим порушено ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

ФОП ОСОБА_1 було видано довідку від 15.02.2016 року № 13 для Департаменту ДАБК в Одеській області про те, що загальна площа будинку 110,90 кв. за адресою: АДРЕСА_1 була збільшена за рахунок мансарди - 37,80 кв.м., яка не була передбачена проектом, але згідно інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єкта нерухомого майна до самочинного будівництва не належить, що суперечить чинному законодавству.

Також забудовником збудовано питний колодязь на відстані до 5 метрів від житлового будинку, що відображено у технічному паспорті під № 1, чим порушено п.3.25* (табл. 3.2а*) ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».

У вищезазначеному акті перевірки також наявний запис про те, що від отримання другого примірника акту та підпису позивач відмовився 10.03.2016 року.

10.03.2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області складено протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у якому зазначено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.1 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а також зазначено, що розгляд справи про правопорушення відбудеться у приміщенні Департаменту ДАБІ в Одеській області за адресою: 65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83, каб. 302 об 11.00 год. 21.03.2016 року. Згідно наявного у протоколі запису позивач відмовився від отримання протоколу.

Також Департаментом ДАБІ в Одеській області 10.03.2016 року складено припис від 10.03.2016 року, в якому викладені ті ж самі порушення, що відображені в акті, та яким позивача зобов'язано усунути порушення містобудівного законодавства до 11.04.2016 року. Згідно наявного у приписі запису позивач відмовився від отримання припису.

Листом від 10.03.2016 року № 1015-05/1-2969 Департамент ДАБІ в Одеській області надіслав ФОП ОСОБА_1 вищезазначені акт перевірки від 10.03.2016 року, припис про усунення порушень від 10.03.2016 року та протокол правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2016 року. Зазначені документи отримано позивачем 15.03.2016 року, що підтверджується рекомендованим повідомлення про вручення поштового відправлення.

21.03.2016 року Департаментом ДАБІ в Одеській області винесено постанову № 73 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою за результатами розгляду акту перевірки від 10.03.2016 року, припису від 10.03.2016 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2016 року, ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ч.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 124020 грн.

Вказану постанову позивач отримав 29.03.2016 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 1015-05/1-3654.

Відповідно до ч.8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Частиною 1 ст.39 вказаного Закону встановлено, що прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I - III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.

Форма декларації про готовність об'єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно приписів ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 3 частини 4 зазначеної статті Закону та пп.3 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553) врегульовано, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;

Згідно з п.7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 12 Порядку № 553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Положеннями п.13 Порядку № 553 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до п.16 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Пунктом 17 Порядку № 553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Згідно вимог п.19 Порядку № 553, припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно положень п.п.7-9 Порядку ведення журналу реєстрації перевірок, затвердженого наказом Державного комітету України з питань розвитку підприємництва від 10 серпня 1998 р. N 18, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 1 жовтня 1998 р. за N 619/3059, представник контролюючого органу перед початком перевірки повинен обов'язково зробити запис у журналі, заповнюючи всі передбачені графи, та поставити свій підпис.

Суб'єкт підприємницької діяльності має право перевірити наявність відповідних повноважень особи, що здійснює перевірку, до початку перевірки, в тому числі зателефонувавши до відповідного контролюючого органу.

Відмова особи, що здійснює перевірку, від підпису в журналі є підставою для недопущення його до проведення перевірки.

Відповідно до п.4 Розділу V «Прикінцеві положення» Законку України «Про регулювання містобудівної діяльності», проекти забудови територій, розподілу територій, містобудівні обґрунтування з відповідними умовами та обмеженнями забудови земельних ділянок, будівельні паспорти, документи на введення об'єктів в експлуатацію та їх сертифікацію, розроблені та/або оформлені до набрання чинності цим Законом, можуть бути затверджені та використані після набрання чинності цим Законом.

Положення затверджених відповідно до цього пункту проектів забудови територій, розподілу територій, містобудівних обґрунтувань з відповідними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки враховуються під час розроблення, внесення змін та оновлення містобудівної документації на місцевому рівні.

Пунктом 5 Прикінцевих положень означеного Закону врегульовано, що вихідні дані для проектування, експертні висновки до проектно-кошторисної документації на будівництво об'єктів, експертні висновки до проектів містобудівної документації, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Згідно приписів ст.1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідно до ч.2 ст.1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суб'єкти містобудування, які здійснюють проектування об'єктів, експертизу проектів будівництва, несуть відповідальність у вигляді штрафу за передачу замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об'єкті будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі за нестворення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, незабезпечення приладами обліку води і теплової енергії, а також за заниження категорії складності об'єкта будівництва: проектна організація - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат; експертна організація - у розмірі вісімнадцяти мінімальних заробітних плат.

Згідно вимог ч.11 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», штраф може бути накладено на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.

Отже, з огляду на вимоги ч.11 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», відповідач безпідставно притягнув позивача до відповідальності та наклав на нього штраф своєю постановою від 21.03.2016 року № 73, оскільки проект, виготовлений ФОП ОСОБА_1, було передано замовнику ОСОБА_2 10 лютого 2010 року, тобто з моменту вчинення інкримінованого позивачу відповідачем правопорушення сплинуло більше трьох років, і строк притягнення позивача до відповідальності закінчився 10.02.2013 року.

Наведена вище редакція ч.2 ст.1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», на підставі якої позивача притягнуто до відповідальності, не діяла станом на 10.02.2010 року, коли позивач передав замовнику проектну документацію, а тому ч.2 ст.1 вказаного Закону не може бути застосована до позивача.

Констиуційний Суд України у своєму рішенні від 09.02.1999 року за № 1-рп-99 по справі № 1-7/99 зазначив, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Також Конституційний Суд України у цьому рішенні наголошує, що дія нормативно-правових актів у часі раніше визначалась тільки в окремих законах України (стаття 6 Кримінального кодексу України, стаття 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стаття 3 Цивільного процесуального кодексу України та інші). Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Станом на 10.02.2010 року діяла редакція Закону України «Про відповідальність підприємств, їх об'єднань, установ та організацій за правопорушення у сфері містобудування», згідно абзацу 3 ч.1 ст.1 якого було встановлено, що підприємства, їх об'єднання, установи та організації (далі - підприємства) незалежно від форм власності, які здійснюють проектування, роботи по будівництву, реконструкції, реставрації та капітальному ремонту (далі - будівельні роботи), виготовляють будівельні матеріали, вироби і конструкції, а так само які є замовниками у будівництві або поєднують функції замовника і підрядчика, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення, зокрема, передачу проектною організацією замовнику робочої документації для будівництва, що не відповідає будівельним нормам, державним стандартам, нормам і правилам, вихідним даним на проектування об'єктів архітектури, які надані у встановленому порядку, та затвердженому проекту, - у розмірі тридцяти відсотків вартості розробленої робочої документації.

Судом встановлено, що на початок виконання Проекту земельна ділянка за вказаною адресою була вже забудована житловим будинком, про що наявна інформація, погоджена 15 грудня 2009 року замовником у «Завданні на проектування по об'єкту «Індивідуальний житловий будинок та господарські будівлі в АДРЕСА_1», а також в розділі Проекту «Генеральний план і благоустрій», тобто проект позивачем було розроблено на вже збудований об'єкт, а тому така подія, як передача робочої документації для будівництва не мала місця.

Крім того чинною на 10.02.2010 року редакцією Закону передбачено інший розмір штрафу, ніж застосовано до позивача.

Таким чином, постанова Департаменту ДАБІ в Одеській області від 21.03.2016 року № 73 є протиправною та підлягає скасуванню.

Зазначені позивачем обставини щодо порушень з боку відповідача під час проведення перевірки підтверджуються показаннями допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_3, присутньої в офісі позивача 10.03.2016 року під час перевірки, яка пояснила, що позивач відмовився від підпису в акті перевірки 10.03.2016 року, приписі та протоколі, оскільки ці документи не були оформлені належним чином, були складені в чорновому варіанті, і в отриманні їх копій позивачу було відмовлено.

Крім того, в журналі реєстрації перевірок суб'єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 відсутні записи про проведення перевірки головним інспектором Рідош Р.В. та Олещук Ю.А. 10.03.2016 року, які прибули на перевірку, що підтверджується наданим суду журналом перевірок.

Доводи позивача про порушення відповідачем термінів перевірки суд до уваги не бере, оскільки термін у п'ять робочих днів відповідачем було дотримано.

Посилання представника відповідача у запереченні на відсутність містобудівних умов та обмежень суд вважає безпідставним, оскільки проект індивідуального житлового будинку садибного типу та господарські будівлі за адресою: АДРЕСА_1, виготовлений ФОП ОСОБА_1 згідно договору від 15.12.2009 №49/12-09 із замовником будівництва ОСОБА_2 у відповідності до рішення виконкому Роздільнянської міської ради від 15.10.2009 №152 «Про будівництво в місті».

Як зазначено вище, на початок виконання Проекту земельна ділянка за вказаною адресою була вже забудована житловим будинком, про що наявна інформація, погоджена 15 грудня 2009 року замовником у «Завданні на проектування по об'єкту «Індивідуальний житловий будинок та господарські будівлі в АДРЕСА_1», а також в розділі Проекту «Генеральний план і благоустрій».

Виготовлений Проект передано замовнику згідно акту здачі- прийомки проектних робіт 10 лютого 2010 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності». Проект був наданий ОСОБА_2 на погодження відповідним державним службам. В наявності: позитивний висновок Роздільнянської районної санітарно-епідеміологічної служби від 02 березня 2010 року №15 «На проект будівництва»; позитивний експертний висновок робочого проекту Сектору з питань наглядово-профілактичної діяльності Роздільнянського РВ Державного пожежного нагляду України; позитивний висновок щодо проекту будівництва житлового будинку та господарських будівель в АДРЕСА_1, виданий відділом архітектури та містобудування Роздільнянської РДА від 26.02.2010 року за №17.

Пунктом 5 Розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI, який набрав чинності 12.06.2011 року, передбачено, що вихідні дані для проектування, експертні висновки до проектно-кошторисної документації на будівництво об'єктів, експертні висновки до проектів містобудівної документації, отриманні до набрання чинності цим Законом, є чинними протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом.

Свідок ОСОБА_3, яка надавала у лютому 2010 року як головний архітектор Роздільнянського району Висновок щодо проекту будівництва за вказаною адресою, показала, що у 2009 році об'єкт будівництва, розташований у м. Роздільна по вул. Дзержинського, 19-В, вже був збудований, проте мав бути виготовлений проект і факт будівництва мав бути узгоджений з Інспекцією ДАБК. В проекті було прописано, що цей проект виготовлено по готовому будівництву. Це підтверджується архітектурно-планувальним завданням, підписаним замовником, та пояснювальною запискою до проекту.

Доводи відповідача щодо порушення позивачем державних будівельних норм, стандартів і правил під час розробки проекту індивідуального житлового будинку садибного типу та господарських будівель за адресою: АДРЕСА_1, які відображені в акті перевірки ФОП ОСОБА_1 та в приписі від 10.03.2016 року, суд не бере до уваги з огляду на те, що проект розроблявся позивачем на вже збудований замовником ОСОБА_2 житловий будинок, що підтверджується п.10 Завдання на проектування (особливі умови) - існуюча забудова та обмеженість розмірами земельної ділянки, тобто в умовах обмеженості позивача в прийнятті проектних рішень.

Крім того, наявність або відсутність порушень державних будівельних норм та необхідність усунення цих порушень, за їх наявності, створює правові наслідки для замовника будівництва ОСОБА_2, і позивач позбавлений можливості вчинити будь-які дії з усунення порушень містобудівного законодавства, що вимагається від нього приписом від 10.03.2016 року.

До того ж, в оскаржуваному приписі від 10.03.2016 року зазначено вимогу про усунення порушень містобудівного законодавства до 11.04.2016 року, однак припис не містить інформації про те, у який спосіб позивачу необхідно усунути порушення, що на думку суду, унеможливлює його виконання.

При цьому, суд звертає увагу, що перевіркою було встановлено, що ОСОБА_2 здійснені прибудови, які не зазначені у проекті, а саме: згідно технічного паспорту під. Літерою Б та другий поверх мансардний, а тому позивач як розробник проекту не може нести відповідальність за те, що не було передбачено даним проектом.

На вимогу суду відповідачем було надано матеріали позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_2 стосовно об'єкта будівництва, на який розроблявся проект позивачем, за результатами якої посадовими особами Департаменту ДАБІ в Одеській області було складено акт від 10.03.2016 року, винесено припис про усунення порушень від 10.03.2016 року та складено протокол від 10.03.2016 року.

З аналізу акту та припису, складених відносно ОСОБА_2, вбачається, що вони містять ті ж самі порушення та вимоги, що й акт перевірки та припис про усунення порушень, прийняті стосовно ФОП ОСОБА_1 Зазначене свідчить про те, що саме ОСОБА_2, як замовник будівництва, має усувати порушення містобудівного законодавства, за їх наявності.

Таким чином, суд дійшов висновку про протиправність припису від 10.03.2016 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаменту ДАБІ в Одеській області, виданий ФОП ОСОБА_1, у зв'язку з чим він підлягає скасуванню.

Презумпція невинуватості юридичних та фізичних осіб у сфері публічно правових відносин з боку держави закріплена ч. 2 ст. 71 КАС України.

Важливою для України з точки зору конкретизації положень щодо презумпції невинуватості є правозастосовна практика ЄСПЛ, яка в нашій державі є джерелом права та має вищу, порівняно національним законодавством, юридичну силу.

Принцип презумпції невинуватості є обов'язковим для будь - яких суб'єктів владних повноважень (справа "Аллене де Рібемон проти Франції").

Порушення цього принципу може відбуватися шляхом прийняття посадовою особою протиправних рішень.

Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може різнитися в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27) і може бути визначена тільки зважаючи на обставини справи: необхідно брати до уваги, серед іншого, різноманітність документів і доказів, які сторона може представити судам і різницю у положеннях, нормах звичаєвого права, юридичних оцінках і представленні та винесенні рішень між державами-учасниками (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 29; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 27). 242. Однак, якщо подання сторони є вирішальним для результату проваджень, воно вимагає конкретної та прямої відповіді (Ruiz Torija v. Spain (Руїс Торіха проти Іспанії), § 30; Hiro Balani v. Spain (Хіро Балані проти Іспанії), § 28).

З огляду на встановлені судом обставини та викладені вище висновки суд вважає, що оскаржувані позивачем припис та постанова є протиправними та підлягають скасуванню.

Виходячи з системного аналізу наведених вище положень Порядку № 553, акт перевірки та протокол є виключно службовими документами, які підтверджують факт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, є носіями доказової інформації про виявлені контролюючим органом під час проведення перевірки порушень підконтрольними суб'єктами містобудування, та документами, на підставі яких приймаються припис щодо усунення виявлених перевіркою порушень законодавства та постанова про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, та самі по собі не мають безпосереднього впливу на стан суб'єктивних прав та обов'язків суб'єкта містобудування.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог чинного законодавства орган архітектурно-будівельної інспекції не позбавлений права викладати в акті перевірки власні висновки щодо зафіксованих в ході проведення перевірки обставин та фіксувати їх в протоколі, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо припису про усунення порушень та постанови про накладення штрафу, що приймаються на підставі таких акту та протоколу, обґрунтувати ними власну позицію щодо наявності певних допущених підконтрольним суб'єктом містобудування порушень.

Таким чином, суд дійшов висновку, що акт перевірки та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не є рішеннями суб'єкта владних повноважень у розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, їх висновки не зумовлюють виникнення суб'єктивних прав та обов'язків суб'єкта господарювання, а тому оцінка висновків акту перевірки та протоколу, в тому числі і оцінка дій посадових осіб органу архітектурно-будівельної інспекції щодо складання зазначених документів та викладання в них висновків має надаватися лише при вирішенні спору щодо правомірності рішення, прийнятого на підставі такого акту та протоколу, оскільки самі по собі ці дії, акт та протокол не впливають на стан прав, свобод чи інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин.

Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України з цього питання, викладеною в постанові від 10.09.2013 року у справі №21-237а13. Верховним Судом України у постанові зазначено, що акт не є рішенням суб'єкта владних повноважень у розумінні статті 17 КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися, тому його висновки не можуть бути предметом спору.

Відповідно до ч.2 ст.161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд враховує висновки Верховного Суду України, викладені у постановах, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Аналогічне положення містить ч.1 ст. 244-2 КАС України.

Враховуючи те, що за результатами перевірки дотримання ФОП ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10.03.2016 року, на підставі акту перевірки та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2016 року, Департаментом ДАБІ в Одеській області було винесено припис про усунення порушень містобудівного законодавства від 10.03.2016 року та постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №73 від 21.03.2016 року, які власне і зумовлюють виникнення суб'єктивних обов'язків для позивача, суд вважає, що належним і достатнім способом захисту та відновлення порушених прав, свобод та інтересів позивача є встановлення судом правомірності та обґрунтованості або протиправності зазначених рішень суб'єкта владних повноважень.

З урахуванням зазначеного, враховуючи висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 10.09.2013 року по справі №21-237а13, суд дійшов висновку про необхідність відмовити в задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.03.2016 року, оскільки позивачем в цій частині вимог обрано неправильний спосіб захисту своїх прав та інтересів.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача завданої йому моральної шкоди у розмірі 10000 грн., суд зазначає таке.

Відповідно до ч.2 ст. 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає:

1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;

4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Проте, позивач не навів суду жодних обставин, у чому полягають його моральні страждання через протиправність оскаржуваних рішень відповідача та не зазначає, з яких міркувань позивач виходив, оцінюючи свої моральні страждання у 10000 грн. та якими доказами це підтверджується, а тому суд не вбачає підстав для задоволення вимоги про відшкодування моральної шкоди.

Також є необґрунтованими вимоги позивача про зобов'язання відповідача сплатити у тримісячний строк інші судові витрати та додатково будь-які обов'язкові платежі, що мають нараховуватись позивачу у зв'язку зі стягненням з відповідача матеріальної шкоди , а також нарахування простого відсотка у розмірі граничної позичкової ставки НБУ, до якої має бути додано три відсоткові пункти, - оскільки доказів завдання позивачу матеріальної шкоди позивач суду не надав та в чому ця шкода полягає позивач не зазначив. Тому у задоволенні цієї вимоги, яка не ґрунтується на законі, належить відмовити.

Таким чином, суд дійшов висновку, що адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Частково задовольняючи вимоги позивача, суд відповідно до ч.3 ст.94 КАС України розподіляє судові витрати між сторонами. Стягненню з відповідача підлягають судові витрати у сумі 3169,40 грн. (1378 грн. х 2 вимоги + 413,40 грн. за забезпечення позову).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.2, 6-9, 11, 71, 86, 94, 158-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Припис від 10.03.2016 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, виданий ФОП ОСОБА_1.

Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 21.03.2016 року № 73 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на ФОП ОСОБА_1.

У задоволенні решти позову - відмовити.

Стягнути судові витрати у сумі 3169,40 грн. (три тисячі сто шістдесят дев'ять гривень 40 копійок) з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1).

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили у разі неподання апеляційної скарги у 10-денний строк з дня отримання копії постанови. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст постанови суду виготовлений 12.12.2016 року.

Суддя: В.В.Андрухів