Постанова № 63431271, 05.12.2016, Вінницький окружний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

05 грудня 2016 р. Справа № 802/1618/16-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Вергелеса Андрія Валерійовича,

за участю:

секретаря судового засідання: Шевченко Романа Вікторовича

позивача: ОСОБА_1

представника позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Гусак М.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області

про: визнання дій протиправними, скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання дій протиправними, скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що на підставі висновку атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформленого протоколом ОП№ 15.00026163.0060942 від 23.08.2016 р. та у відповідності до наказу начальника Головного управління Національної поліції у Вінницькій області №163 о/с від 13 вересня 2016 року позивача звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач вважає протиправними дії Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в частині включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та наказ про звільнення зі служби через службову невідповідність, оскільки, по-перше, вважає, що атестацію щодо нього було проведено передчасно, у зв`язку з тим, що не пройшов один рік з часу прийняття його на службу; по -друге, відсутні правові підстави для проведення атестації щодо нього; по - третє, порядок та процедура проведення атестації із представленого протоколу ОП№ 15.00026163.0060942 від 23.08.2016 р. є незрозумілими та непрозорими, а висновок (рішення) атестаційної комісії, щодо нього є немотивованим.

Враховуючи вищевикладене, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, в якому просить: визнати дії Головного управління Національної поліції у Вінницькій області щодо проведення атестації позивача протиправними; визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом Атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області ОП№ 15.00026163.0060942 від 23.08.2016 р.; визнати незаконним та скасувати наказ ГУ Національної поліції у Вінницькій області № 163 о/с від 13.09.2016 р. в частині звільнення ОСОБА_1 із 13.09.2016 р. зі служби в поліції; поновити позивача на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області з 14.09.2016 р.; стягнути з ГУ Національної поліції у Вінницькій області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 14.09.2016 р. по день поновлення на займаній посаді; допустити до негайного виконання постанову в частині поновлення позивача на посаді оперуповноваженого Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції ГУ Національної поліції у Вінницькій області з 14.09.2016 р.; постанову в частині стягнення із ГУ Національної поліції у Вінницькій області на користь позивача середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, із відрахуванням загальнообов'язкових платежів, допустити до негайного виконання.

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали заявлені позовні вимоги та просили суд задовольнити адміністративний позов.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в судовому засіданні проти адміністративного позову заперечувала та просила відмовити у його задоволенні з тих мотивів, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

Представник відповідача - атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області в судове засідання не з'явився. Про дату, час і місце судового розгляду справи повідомлявся належним чином.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 із вересня 2007 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України, що підтверджується послужним списком.

Відповідно до пунктів 9, 12 Розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України у Вінницькій області та створенням Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено оперуповноваженим Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, з 07.11.2015.

В подальшому, 12 лютого 2016 року, начальником ГУ Національної поліції у Вінницькій області було прийнято наказ № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", відповідно до якого було наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (далі-ГУНП) та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15 лютого 2016 року та створити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8; погодити з керівництвом Національної поліції України персональний склад атестаційних комісій ГУНП та подати їх на затвердження; відділу комунікації ГУНП (Олійник Г.А.) розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації; керівникам структурних та територіальних підрозділів Головного управління Національної поліції у Вінницькій області наказано: 1) скласти списки поліцейських ГУНП та підпорядкованих підрозділів, які підлягають атестуванню, 2) скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, 3) підготувати для надання на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, зокрема: довідки про завершення перевірки згідно Закону України "Про очищення влади", копії декларацій про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру, довідки про здачу заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік; здійснити організаційні заходи щодо надання допомоги атестаційним комісіям у проведенні тестування поліцейських, які проходять атестування.

Наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 19.07.2016 № 887 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій ГУНП у Вінницькій області", зобов`язано внести зміни до наказу ГУНП у Вінницькій області від 12.02.2016 р. № 146 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Вінницькій області", та п. 2 вказаного наказу викласти в наступній редакції: "Створити атестаційні комісії ГУНП №№1-14", а також затвердити персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії №13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області. До складу комісій увійшли як фахові спеціалісти так і представники громадськості. Списки персонального складу усіх атестаційних комісій були опубліковані на сайті ГУНП у Вінницькій області, як передбачено пунктом 4 Розділу II Інструкції.

Як встановлено судом, було складено атестаційний лист щодо ОСОБА_1 та надалі, 22.08.2016 р., прямим керівником у відповідності пункту 9 розділу IV Інструкції № 1465, внесено до розділу ІІ атестаційного листа висновок "займаній посаді відповідає, (а. с. 11).

За результатами проведеного тестування позивач набрав по загальним навичкам 22 бали з 60 можливих та по професійному тестуванню - 31 бал з 60 можливих. (а.с. 11)

З дослідженого судом протоколу Атестаційної комісії № 13 ГУ НП у Вінницькій області від 23.08.2016 р. видно, що комісією у складі чотирьох осіб (за - 3, проти - 1) прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Відповідний запис також було внесено до розділу IV атестаційного листа.

Під час проведення співбесіди зі ОСОБА_1 комісією були досліджені атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на позивача, а саме: декларацію про доходи; послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформацію з відкритих джерел, що є у вільному доступі.

Згідно з витягом з протоколу здачі заліків зі службової підготовки за підсумками 2014-2015 навчального року капітана поліції ОСОБА_1, останнім одержано такі оцінки: 1. Функціональна підготовка - добре; 2. Тактико-спеціальна підготовка - задовільно; 3. Вогнева підготовка - задовільно; 4. Фізична підготовка - задовільно.

Як встановив суд, за період служби в органах внутрішніх справ України та підрозділах Національної поліції ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності притягувався неодноразово, однак дисциплінарні стягнення (зауваження, догана) були зняті. Також позивач заохочувався 2 рази.

Висновком атестаційної комісії № 13 ГУ Національної поліції у Вінницькій області, який оформлений протоколом ОП№ 15.00026163.0060942 від 23.08.2016 р., встановлено, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. (а.с. 12).

13.09.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №163 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" на підставі висновку атестаційної комісії від 23.08.2016 р.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходив із наступного.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 р., який набрав чинності з 07.11.2015 р., Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 р. утворено Національну поліцію України.

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з ч. 1 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Приписами ч. 1, ч. 2 ст. 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестування щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Згідно із положеннями ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

При цьому, судом взято до уваги позицію Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), згідно якої принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при проведенні атестування працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав для проведення атестування), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

Згідно із пунктом 9 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону № 580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 3 розділу І "Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських", затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі-Інструкція), атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських.

Виходячи з вищенаведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд приходить до висновку, що проведення атестації відносно конкретного поліцейського можливе лише з підстав, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція відповідача зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Проте наведені підстави для призначення атестування суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування відповідачі необґрунтовано розцінили як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідачі не довели.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Тому, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, можуть бути включені лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Крім того, є підстави для визнання неправомірним призначення проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду.

Питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 (номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 42946756), яка в силу ст. 244-2 КАС України є обов'язковою для судів при вирішенні аналогічних спорів.

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, то суд з врахуванням наведеного рішення Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року № 4312-VІ.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 цього Закону атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом.

Таким чином, оскільки позивач прослужив на посаді в поліції до одного року, тому він не підлягав атестації і з цих підстав.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Наказом ГУ Національної поліції у Вінницькій області №2 о/с від 07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено оперуповноваженим Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції, з 07.11.2015. При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду.

Отже суд приходить до висновку про те, що призначаючи ОСОБА_1 на відповідну посаду в органах поліції, відповідач визнав, що позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України "Про Національну поліцію". Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, за відповідність позивача вимогам до поліцейських.

До того ж відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

З урахуванням викладеного суд вважає, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

Невиконання вимог ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" призводить до визнання дій відповідача щодо проведення атестування протиправними.

За таких обставин всі послідуючі дії щодо позивача, зокрема проведення атестування та прийняття рішення атестаційною комісією щодо невідповідності позивача займаній посаді є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст. 57 Закону України №580-VІІІ. Відповідно рішення атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 23.08.2016 р., яке оформлене протоколом ОП№ 15.00026163.0060942 є також протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, через службову невідповідність.

Пунктом 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України 17.11.2015 №1465 (далі-Інструкція) встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаних норм законодавства, 13.09.2016 р. начальником Головного управління Національної поліції у Вінницькій області видано наказ №163 о/с про звільнення капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області зі служби в поліції через службову невідповідність відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", на підставі висновку атестаційної комісії від 23.08.2016 р.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про скасування рішення атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 23.08.2016 р., яке оформлене протоколом ОП№ 15.00026163.0060942, то відповідно наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 13.09.2016 р. №163 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" є протиправним та підлягає скасуванню.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Крім того, Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 8 лютого 1995 року №100, встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Так, кількість днів вимушеного прогулу станом на день прийняття рішення становить 58 робочих днів (з 14.09.2016 р. по 05.12.2016 р.), середній заробіток за 1 день відповідно до наданої відповідачем довідки складає 183 грн. 93 коп., у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить 10667 грн. 94 коп. (183 грн. 93 коп. х 58 днів). Однак, позивач у вище зазначений період перебував на обліку в Іллінецькому районному центрі зайнятості та, починаючи з 19 вересня 2016 по 09 листопада 2016 року, отримав допомогу по безробіттю в розмірі 4682 грн. 35 коп., а тому сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає до стягнення, складає 5985 грн. 59 коп. (10667 грн. 94 коп. - 4682 грн. 35 коп. = 5985 грн. 59 коп.).

Відтак, суд визначає розмір суми стягнення без відрахування податків та зборів, а роботодавець, як податковий агент, має здійснити утримання таких у відповідності до норм чинного законодавства.

Таким чином, суд дійшов висновку про стягнення з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 5985 грн. 59 коп. з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

При ухваленні рішення в даній адміністративній справі суд також керувався наступним.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень, закріплених статтею 11 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст. 86 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

Пунктом 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Визначаючись щодо клопотання ОСОБА_1 про повернення витрат на правову допомогу, що пов'язана з розглядом справи у суді, суд виходив з наступного.

Суд вирішує питання щодо судових витрат у постанові суду або ухвалою (ч. 1 ст. 98 КАС України).

Відповідно до пункту 1 частини третьої статті 87 КАС України, до судових витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на правову допомогу. До таких відносяться витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором (частина перша статті 90 КАС України).

З аналізу наведеної правової норми вбачається, що належним підтвердженням витрат пов'язаних з оплатою правової допомоги є договір про надання правової допомоги та документ, який свідчить про оплату послуг, оформленого у встановленому законом порядку (квитанція, платіжні доручення тощо).

При цьому слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VІ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору.

Частиною 3 статті 90 КАС України визначено, що граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

З 01.01.2012 р. набрав чинності Закон України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах" (далі - Закону №4191) статтею 1 якої визначено, що розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Отже, в адміністративній справі за рахунок бюджетних коштів стороні, на користь якої ухвалене рішення, можуть бути компенсовані витрати на правову допомогу, які полягають в участі особи, яка надає правову допомогу: 1) у судовому засіданні; 2) під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням (наприклад, в огляді речових доказів за їхнім місцезнаходженням, допиті свідка за місцем його проживання тощо); 3) під час ознайомлення з матеріалами справи в суді.

Відповідно до глави 6 КАС України склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування в справі.

Системний аналіз наведених вище по тексту норм права дає підстави вважати, що матеріали справи повинні містити докази на підтвердження виконаних об'ємів робіт, їх кількості та видів.

Окрім того, витрати на правову допомогу відшкодовуються лише в тому випадку, якщо правова допомога реально надавалася у справі тими особами, які одержали за це плату, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами. Недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам.

Згідно матеріалів справи, позивачем на підтвердження понесених витрат на правову допомогу до матеріалів справи долучено ордер серії ВН №031886 про надання ОСОБА_1 правової допомоги адвокатом ОСОБА_2, договір про надання правової допомоги від 20.10.2016 р., який укладено також з адвокатом ОСОБА_2, яка діє на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_1 від 25.01.1999 (а.с. 36-37).

Згідно умов цього договору, адвокат зобов'язується надати послуги юридичного характеру позивачу, а останній в свою чергу зобов'язується оплатити ці послуги.

Відповідно до договору про надання правової допомоги від 20.10.2016 р., винагорода за надання правової допомоги складається відповідно до Закону України "Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних судах" із розрахунком затраченого часу при наданні правової допомоги.

Відповідно до наданого реєстру процесуального часу, затраченого адвокатом ОСОБА_2 при наданні правової допомоги у адміністративній справі №802/1618/16-а, зазначено, що розмір оплати складає 3000 грн. 00 коп. та правова допомога полягає у наданні консультації, ознайомленні з матеріалами справи, участі в судових засіданнях.

Також суду надано докази оплати ОСОБА_1М витрат на правову допомогу в розмірі 4000 грн. 00 коп., що підтверджується квитанцією №20/10-16 від 20.10.2016 р. на суму 3000 грн. 00 коп. та квитанцією №05/12-2016 від 05.12.2016 р. на суму 1000 грн. 00 коп.

Судом встановлено, що представник позивача ОСОБА_2, надаючи позивачу правову допомогу у цій адміністративній справі, брала участь у судових засіданнях загальною тривалістю орієнтовно 04 год. 00 хв. (4 години х 580 грн. 00 коп.= 2320 грн. 00 коп.). Випадків надання іншої правової допомоги, яка за законом може бути компенсована позивачу, судом не встановлено.

Враховуючи зазначене, суд прийшов до переконання, що вимоги щодо відшкодування позивачу витрат на правову допомогу слід задовольнити частково, а саме в частині, пов`язаній із участю представника позивача в судових засіданнях.

Також позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 551 грн. 20 коп., що підтверджується квитанцією № 95 від 26.09.2016 р.

Питання про розподіл судових витрат у справі суд вирішує відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якою передбачено, що якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа. Атестаційна комісія №13 ГУ НП у Вінницькій області створена наказом Головного управління Національної поліції у Вінницькій області та не є постійно діючим суб'єктом, а тому судові витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Керуючись ст.ст. 70, 71, 79, 86, 94, 128, 158, 162, 163, 167, 255, 257 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати дії Головного управління Національної поліції у Вінницькій області щодо проведення атестування ОСОБА_1 протиправними.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 13 Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, оформлене протоколом ОП № 15.00026163.0060942 від 23.08.2016.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області № 163 о/с від 13 вересня 2016 року в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_1, оперуповноваженого Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого Іллінецького відділення поліції Гайсинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 вересня 2016 року по 05 грудня 2016 року в сумі 5985 грн. 59 коп. (п'ять тисяч дев'ятсот вісімдесят п'ять грн. 59 коп.), із відрахуванням обов'язкових до сплати платежів.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, із відрахуванням обов'язкових до сплати платежів, допустити до негайного виконання.

Стягнути на користь ОСОБА_1 сплачений при зверненні до суду судовий збір у розмірі 551 грн. 20 коп. (п'ятсот п'ятдесят одна грн. 20 коп.) та витрати на правову допомогу в розмірі 2320 грн. 00 коп.( дві тисячі триста двадцять грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Вінницькій області

Постанова набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 254 КАС України.

Відповідно до ст. 186 КАС України апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 цього Кодексу, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Вергелес Андрій Валерійович