Постанова № 63402016, 07.12.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 року справа № 813/3785/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Потабенко В.А.,

за участю секретаря судового засідання Василько А.В.,

за участю:

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2, згідно довіреності,

представника відповідача не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівської області про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції у Львівської області (далі ГУНП у Львівській області, відповідач), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог від 04.11.2016 року, просить:

-визнати протиправним і скасувати результати атестування ОСОБА_1 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції у Львівської області від 21.09.2016 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції;

-визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівської області від 20.10.2016 року № 307о/с в частині звільнення зі служби в поліції сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівської області;

-поновити сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 22.10.2016 року;

-cтягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, для визначення розміру якого виходити з середньоденної заробітної плати в сумі 131,95 грн. і кількості робочих днів з моменту звільнення по день постановлення рішення суду про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Головного управління Національної поліції у Львівської області від 20.10.2016 року № 307о/с його було звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, які визначенні чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу. Також, позивач також звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465 та Закону України "Про Національну поліцію", а саме атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, ті, що він характеризується з позитивної сторони, показуючи високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, фізичної підготовки, що ніколи не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Водночас, атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність. Позивач зазначив, що начальником Самбірського відділу поліції ГУНП у Львівській області підполковником поліції ОСОБА_3 було складено щодо позивача атестаційний лист (у частині І атестаційного листа) із виключно позитивною оцінкою його особистих якостей, службових досягнень, професійного рівня, фізичної підготовки, фахових знань, результатів роботи тощо. Крім того, у частині ІІ атестаційного листа ("висновки прямого керівника"), яким являється т.в.о. начальника ГУНП у Львівській області полковник поліції ОСОБА_4, останнім було затверджено висновки за частиною І атестаційного листа та надано чіткий висновок про відповідність позивача займаній посаді. Також у листі відображено те, що перевіркою не встановлено інформації щодо застосування до позивача п.п.9-11 ч.ч. 2,3 ст. 3 Закону України "Про очищення влади", указано відсутність дисциплінарних стягнень за час служби в поліції. Враховуючи протиправність рішення про атестування позивача, позивач вважає, що і наказ про його звільнення теж є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги з підстав, що викладені у позовній заяві та заяві про уточнення позовних вимог від 04.11.2016 року, підтримали, просили задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не прибув, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання, що підтверджується наявною у справі судовою розпискою. 29.11.2016 року подав через канцелярію суду письмові заперечення на адміністративний позов, суть яких полягає в наступному. Оскільки колишніх працівників ОВС було прийнято без проведення атестування за скороченою процедурою та належного відбору, їх було призначено на посади тимчасового штатного розпису. Отже, призначення позивача на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання поліції не свідчило про його відповідність займаній посаді згідно встановлених вимог до поліцейських та не звільняло позивача від обов'язку проходження атестації в подальшому,а, отже не є підставою для визнання протиправними дій щодо проведення атестування позивача, включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестуванню і проведення відносно нього такої атестації. Крім того представник відповідача наголосив, що позивач добровільно зареєструвався в електронному списку осіб для проведення атестування. Тому, на переконання представника, позивач, як дієздатна особа, усвідомлював свої дії в рамках атестації, діяв за власним розсудом та волевиявленням і мав би усвідомлювати наслідки цих дій. Отже, ГУНП у Львівській області під час проведення атестування позивача та його звільнення зі служби в поліції діяло виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією України та чинним законодавством України, відтак, позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Заслухавши доводи позивача та його представника, з'ясувавши обставини, на які позивач покликається як на підставу своїх вимог, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд дійшов висновку позовні вимоги задовольнити повністю з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з березня 2014 року перебував на службі в органах внутрішніх справ і станом на листопад 2015 року займав посаду інспектора патрульної служби групи патрульної служби Самбірського міського відділу Головного управління МВС України у Львівській області, звання - сержанта міліції.

В подальшому, у зв'язку з реформуванням системи органів внутрішніх справ та створенням Національної поліції, відповідно до наказу ГУ МВС у Львівській області від 06.11.2015 року № 853 о/с позивач був звільнений за п. 63 "к" у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

Наказом ГУНП у Львівській області від 07.11.2015 року № 6 о/с позивач був призначений на посаду поліцейського Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з присвоєнням йому спеціального звання сержанта поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 року.

01.02.2016 року на підставі наказу ГУНП у Львівській області № 38 о/с позивач був переведений на посаду поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Самбірського відділу поліції ГУНП у Львівській області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції у Львівській області від 11.02.2016 року №283 "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 року №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 16.02.2016 року, та довести до поліцейських інформацію про час і місце проведення атестування.

13.09.2016 року позивач взяв участь у тестуванні, а 21.09.2016 року відбувалася співбесіда в рамках атестування.

07.10.2016 року позивач дізнався про результати атестування при ознайомленні з атестаційним листом.

Як вбачається з атестаційного листа, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, але за висновком атестаційної комісії - займаній посаді не відповідає через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції.

Наказом ГУНП у Львівській області № 307 о/с від 20.10.2016 року позивача було звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність).

Не погоджуючись із висновками атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся з даним позовом до суду.

При вирішенні спору у даній справі, суд керувався наступним.

02.07.2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VІІІ, який, відповідно до преамбули, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п. 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про Національну поліцію" набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року. Закон України "Про Національну поліцію" опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" , поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 2014 року. Матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі його особистої заяви прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу від 07.11.2015 року № 66 о/с "По особовому складу" в порядку переатестування.

При цьому, вказаний наказ не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду, також свідчить про те, що відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію".

Зазначений наказ не дозволяє суду будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Прийнявши його, відповідач взяв на себе відповідальність за його достовірність, а саме за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування.

До того ж відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається (відповідно до статті 58 цього Закону) призначеним безстроково.

Аналіз пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" свідчить про те, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ Головного управління Національної поліції в Львівській області від 07.11.2015 року № 66 о/с відносно позивача про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення на посаду.

За таких обставин судом встановлено, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 року проходив службу на посаді в органах Національної поліції у відповідності до ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" безстроково.

Частина перша ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, зокрема її п. 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме:

-при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

-для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

-для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Відповідно до п.п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ст. 69 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою ст. 70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Позиція ГУНП у Львівській області зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. Закону України "Про Національну поліцію".

Проте, наведені підстави для призначення атестування суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, на переконання суду, позивача було безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Також суд звертає увагу на те, що про включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, повинен би був існувати певний розпорядчий документ відповідача.

Вказане ґрунтується на тому, що у відповідності до ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", п. 4 розділу Інструкції № 1465, рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Істотним у цьому приписі є те, що рішення про проведення атестування приймає керівних стосовно певних осіб.

Таким чином, суд наголошує, що розпорядче рішення про атестування конкретного поліцейського (із зазначенням переліку поліцейських, що атестуються, підстав для їх атестування) є процедурною передумовою атестування, без якої атестування повинно вважатися безпідставним.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень позивача, у його випадку, крім відсутності підстав для атестування як таких (що тягне за собою протиправність проведення атестування та будь яких рішень і висновків за його результатами), було відсутнє навіть і розпорядче рішення керівника про атестування позивача, - що свідчить про недотримання законодавчої процедури здійснення атестування та підтверджує протиправність усіх подальших процесів щодо атестування позивача і протиправність висновків за його результатами.

Отже, не дотримання суб'єктами владних повноважень вимог закону щодо умов та порядку прийняття рішення про проведення певних дій (чи то перевірки, чи то атестування) тягне за собою протиправність таких дій, а також і будь яких рішень за їх наслідками, адже протиправні дії не можуть породжувати жодних правомірних наслідків.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 року №4312-VI.

Так, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), без вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону України "Про Національну поліцію".

Відносно позивача було складено атестаційний лист та інформаційну довідку, в яких зазначено, що позивач службу в органах внутрішніх справ проходив з 2014 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, на займаній посаді з 01.02.2016 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає". У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 24, професійне тестування 34".

Протокол від 21.09.2016 року № 15.00036112.0090962 засідання Атестаційної комісії № 17, підписаний членами комісії, свідчить про те, що під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 17 поставлено на голосування рішення: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за поставлене рішення - 3, проти - 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа позивача.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських від 17.11.2015 року №1465 (далі Інструкція), атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Тому саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа позивача судом встановлено, що він за період служби в органах міліції з березня 2014 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе з позитивного боку. Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Крім того, згідно з пунктом 10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З атестаційного листа позивача вбачається, що він за результатами тестування отримав 34 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 24 бали за тестом на загальні здібності та навички, загалом 58 бали.

Пунктом 16 розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Копії документів стосовно позивача, які були предметом дослідження атестаційної комісії, досліджені також судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

У протоколі атестаційної комісії зазначено, що у позивача абсолютно відсутня мотивація до роботи та наявна невизначеність в подальшому кар'єрному зростанні.

Однак, у рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймалось рішення. Фактичні обставини, підтверджені наявними у справі доказами, свідчать про спростування висновку комісії. У атестаційному листі і інших поданих документах, що були предметом дослідження комісії, позивач характеризується позитивно, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

В порушення вимог п.п. 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції, у зазначених рішеннях атестаційної комісії не вказано, з яких підстав членами атестаційних комісій не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним п. 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає поліцейський ОСОБА_1

З урахуванням викладеного суд вважає, що з наведених підстав висновок Атестаційної комісії № 17 від 21.09.2016 року щодо ОСОБА_1 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є необґрунтованими та не може бути покладений в основу прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача зі служби в поліції.

Більше того, як суд вже зазначив вище, проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення та без розпорядчого рішення керівника про проведення атестування позивача.

Отже, враховуючи наведене, суд вважає позовну вимогу позивача щодо визнання протиправним і скасування результатів атестування ОСОБА_1 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії № 17 ГУНП у Львівської області від 21.09.2016 року, оформленого протоколом ОП № 15.00036112.0090962, яким його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції такою, що підлягає задоволенню повністю.

За таких обставин всі подальші дії щодо позивача проведення атестації, звільнення його з поліції за наслідками атестації, є протиправними, оскільки вчинялись на підставі і внаслідок неправомірного застосування вимог ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Вирішуючи питання щодо правомірності оскаржуваного наказу № 307 о/с від 20.10.2016 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію", суд виходить з такого.

Пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає. Тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у звязку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" (п. 9) передбачено, що до набрання чинності Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції" поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України".

Суд зазначає, що на момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, відповідач повинен був застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст. 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення, визначеного Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ.

Разом з тим відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Крім того, ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено порядок проведення атестування поліцейських.

Частинами 3 та 5 цієї статті Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями відповідно до порядку, який затверджується МВС України.

За загальним правилом під поняттям "порядок" треба розуміти виключно процедуру проведення.

Однак, суд звертає увагу на те, що Закон України "Про Національну поліцію" не встановлює, що рішення атестаційної комісії породжує у керівника обов'язок введення його в дію.

Таким чином, з наведеного слідує, що керівник може і не погодитись з висновком атестаційної комісії.

Таке право (право вибору) йому надано законом (дискреційне право).

При цьому, суд звертає увагу на те, що таке право може бути обмежене лише шляхом внесення змін до Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, з наведеного слідує, що рішення атестаційної комісії органів поліції не породжує обов'язків для керівника, а тому суд вважає необґрунтованими доводи відповідача, що висновок атестаційної комісіє є обов'язковим для виконання.

В той же час, суд звертає увагу на те, що матеріалами справи не підтверджено доводи атестаційної комісії, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, оскільки судом було встановлено, що під час проведення атестування відносно ОСОБА_1 членами атестаційної комісії порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників поліції і рішення прийнято без врахування визначених Інструкцією критеріїв, об'єктивних обставин, попередніх характеристик по службі, професійного рівня, показників та результатів у роботі.

Отже, враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування наказу ГУНП у Львівської області від 20.10.2016 року № 307 о/с в частині звільнення зі служби в поліції позивача на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 21.10.2016 року.

Згідно ч. 1-2 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 22.10.2016 року, тобто з дня фактичного звільнення зі служби.

Крім того, як встановлено судом, тривалість вимушеного прогулу позивача склала 32 робочих дні, починаючи з 22.10.2016 року (з дня наступного після дати звільнення) по 06.12.2016 року (день, що передує даті ухвалення рішення у справі).

З матеріалів справи вбачається, що розмір середньоденного заробітку позивача становив 131,95 грн., відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.10.2016 року по 06.12.2016 року складає 4222,40 грн. (32 робочі дні х 131,95 = 4222,40 грн.). Тому, саме ця сума підлягає стягненню з ГУНП у Львівській області в користь ОСОБА_1

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами, встановленими ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підтверджуються наявними у справі матеріалами та не спростовані наданими відповідачем доказами.

Тому, зважаючи на наведене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 256 КАС України, суд вважає необхідним допустити негайне виконання постанови в частині поновлення позивача на роботі та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до правил ст. 94 КАС України та Закону України "Про судовий збір", судовий збір у даній справі не сплачується.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 18, 19, 69, 70, 71, 86, 128, 158-163, 167, 256, 267 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

п о с т а н о в и в:

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати результати атестування ОСОБА_1 у формі рішення (висновку) Атестаційної комісії № 17 Головного управління Національної поліції у Львівської області від 21.09.2016 року, якими його визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції.

Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівської області від 20.10.2016 року № 307о/с в частині звільнення зі служби в поліції сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівської області.

Поновити сержанта поліції ОСОБА_1 на службі в Національній поліції України на посаді поліцейського сектору реагування патрульної поліції № 4 патрульної поліції Самбірського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 22.10.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області (код ЄДРПОУ 40108833, адреса: 79009, м. Львів, пл. Григоренка, 3) в користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, адреса: 81424, Львівська область, Самбірський район, с. Баранівці, вул. Зелена, 13а) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4222 (чотири тисячі двісті двадцять дві) гривні 40 коп.

Рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції у Львівській області подати до суду протягом тридцяти днів звіт про виконання постанови в частині, яка підлягає негайному виконанню.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції у Львівській області подати до суду протягом тридцяти днів з моменту набрання рішенням законної сили звіт про виконання постанови.

Постанова може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені ст.ст. 186, 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 09.12.2016 року.

Суддя Потабенко В.А.