Ухвала суду № 63393034, 13.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1091/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Князєв В.С.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Танасогло Т.М.,

суддів - Бойка А.В.,

- Яковлєва О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 Національної поліції України, третя особа - Національна поліція України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу -,

В С Т А Н О В И Л А :

У травні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до ГУНП в Миколаївській області, Атестаційної комісії №5 ГУНП в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 Національної поліції України за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 ГУНП в Миколаївській області, протокол ОП №15.00004125.0023457 від 29 лютого 2016 року, яке було залишено без змін рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, протокол ОП №15.00004601.0023457 від 10 березня 2016 року у частині висновку відносно ОСОБА_2 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Миколаївській області № 104 від 10 травня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби у Національній поліції України через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію».

- поновити ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції ГУНП у Миколаївській області;

- стягнути з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року адміністративний позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Миколаївській області № 104 від 10 травня 2016 року в частині звільнення позивача зі служби у Національній поліції України через службову невідповідність на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію». Поновлення ОСОБА_2 на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції ГУНП у Миколаївській області . Стягнення з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 12 812,67 грн. (без врахування середньої заробітної плати за один місяць в сумі 5 452,20 грн.) Стягнуто з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за один місяць в сумі 5 452,20 грн. Допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення позивача на службі в Національній поліції України на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції ГУНП у Миколаївській області та стягнення з ГУНП в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за один місяць у розмірі 5 452,20 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Відповідно до приписів ст. 197 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги ГУНП в Миколаївській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

07 листопада 2015 року наказом ГУНП в Миколаївській області № 3 о/с ОСОБА_2, як прибулого з МВС України призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації на посаду старшого інспектора Первомайського відділу поліції ГУНП у Миколаївській області з присвоєнням йому спеціального звання - майор поліції.

Наказом №104 від 10 травня 2016 року ОСОБА_2 звільнено зі служби в органах поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з вищевказаним наказом позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження невідповідності позивача займаній посаді, а також не доведено, що при прийнятті рішення (висновку) про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії, визначені п.16 р. IV Інструкції про порядок проведення поліцейських від 17 листопада 2015 року, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про незаконність оскаржуваного наказу та необхідність його скасування.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України, Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465.

В апеляційної скарзі вказується на те, що вказана постанова ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим апелянтом ставиться питання про скасування постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року та ухвалення нової постанови, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта з огляду на наступне.

Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VІІІ (зі змінами та доповненнями), згідно з ч.ч.1,2 ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Статтею 57 Закону України "Про національну поліцію" встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до п. 3 частини 2 зазначеної статті атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Закон "Про національну поліцію" та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами різних нормативних актів, оскільки національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Щодо результатів атестування відносно позивача, викладених у формі рішення атестаційної комісії та рішення про його подальше звільнення, колегія суддів приходить до наступного.

17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі - Інструкція).

Як визначено пп. 2 п. 2 розділу 2 Інструкції, атестаційні комісії створювалися у організаційній формі "атестаційні комісії органів поліції", персональний склад якої затверджувався наказом керівника відповідного органу. Таким чином, відповідачем по даній справі є відповідний орган поліції, саме для якого (а не для комісії, яка вже припинила свою діяльність) рішенням суду безпосередньо створюються права та обов'язки.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Таким чином, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Відповідно до п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Згідно п. 16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами тестування позивач отримав наступні бали: 41 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 35 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Дослідивши протокол атестаційної комісії щодо позивача колегією суддів встановлено, що він не містить інформації про те, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і в наказі про звільнення позивача.

Відповідач - суб'єкт владних повноважень, на якого покладено тягар доказування в адміністративному судочинстві, не навів суду мотивів та не надав доказів на обґрунтування рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді за вище вказаними критеріями.

Згідно пункту 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В свою чергу, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалів справи міститься службова характеристика на позивача складена начальником СКЗ Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області майором поліції О.І.Нетбера, з якої вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ зарекомендувала себе з позитивного боку, ініціативним та професійно грамотним співробітником. До дорученої ділянки роботи ставиться відповідально. Поставлені перед ним завдання виконує якісно та вчасно. У роботі проявляє ініціативу та цілеспрямованість.

Критерій щодо рівня професійних знань це один із семи критеріїв, зазначених у п. 16 Інструкції №1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись у сукупності з іншими критеріями та документами.

Крім того, Крім того, атестаційній комісії було надано довідку, згідно якої за результатами складання підсумкових заліків зі службової підготовки позивач отримав оцінки задовільно та добре.

Отже, з досліджених судом вищевказаних документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, можуть бути підставою для відмови у призначенні на вищу посаду, але самі по собі лише результати тестів не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю. В іншому випадку виходило б, що підставою для звільнення поліцейського є саме результати складання тестів, а не об'єктивні дані щодо виконання поліцейським своїх службових обов'язків.

Крім того, рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність, є найбільш суворим, яке суттєво впливає на права особи, тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Аналізуючи вищевикладене колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

10 травня 2016 року наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 104 відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.

Однак, доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, таким чином на думку колегії суддів суд першої інстанції дійшов правильного висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Щодо вимог позивача про поновлення на посаді заступника начальника сектору Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області та стягнення з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08 лютого 1995 року.

Сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 18 264,87 грн. При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5 452,20 грн. підлягає негайному виконанню.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №5 ГУНП в Миколаївській області, протокол ОП №15.00004125.0023457 від 29 лютого 2016 року, яке було залишено без змін рішенням Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, протокол ОП №15.00004601.0023457 від 10 березня 2016 року у частині висновку відносно позивача про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, то колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки рішення (висновок) атестаційної комісії є ненормативним актом індивідуальної дії, який передбачає конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта, застосовується одноразово і після реалізації вичерпує свою дію.

Видавши на підставі висновку атестаційної та апеляційної атестаційної комісій наказ про звільнення позивача з посади, відповідач уже реалізував зазначені висновки, а, отже, вони не порушують жодних прав позивача та не породжують для нього негативних правових наслідків.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального закону та вирішив справу по суті правильно, тому постанова суду першої інстанції в порядку ст.200 КАС України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення.

Керуючись, ст.ст. 197, 198, 200, 205, 206 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направленні її копій сторонам та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі.

Головуючий: Т.М.Танасогло

Суддя: А.В.Бойко

Суддя: О.В.Яковлєв