Ухвала суду № 63369066, 06.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 р.Справа № 820/5273/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Макаренко Я.М.

Суддів: Мінаєвої О.М. , Шевцової Н.В.

за участю секретаря судового засідання Шалаєвої І.Т.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.10.2016р. по справі № 820/5273/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про поновлення на посаді,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі перший відповідач), Атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі другий відповідач), в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016, яке полягає в тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 № 352 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції України на підставі ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на службі в поліції України на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції ГУ НП в Харківській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області грошове забезпечення (середній заробіток) за весь час вимушеного прогулу з 21 вересня 2016 року по день винесення рішення по справі.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24.10.2016р. зазначений позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 06.09.2016, яке полягає в тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано незаконним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 20.09.2016 № 352 о/с "По особовому складу" в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції України на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) з 21.09.2016.

Поновлено капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 21.09.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 62103, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.09.2016 по 24.10.2016 (23 робочих дні) у сумі 3987 (три тисячі девятсот вісімдесят сім) грн 97 коп.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з 21.09.2016.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області (вул. Жон Мироносиць, 5, м. Харків, 61002, код ЄДРПОУ 40108599) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, 62103, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.09.2016 по 24.10.2016 в межах суми стягнення за один місяць (21 робочий день) в сумі 3641 (три тисячі шістсот сорок одна) грн 19 коп.

Перший відповідач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію», п.п. 10, 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії, ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Колегія суддів заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що з 28.09.2006 по 06.11.2015 ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області № 55 о/с від 07.11.2015 відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного розпису з 07.11.2015, у т.ч. ОСОБА_1, який мав спеціальне звання "капітан міліції" призначено інспектором Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання "капітан поліції" (підстава - заява ОСОБА_1 від 07.11.2015).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №42 о/с від 11.02.2016 у зв'язку із реорганізацією капітана поліції ОСОБА_1 призначено старшим інспектором сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області на підставі рапорту від 29.01.2016.

Наказом Національної поліції України від 12 лютого 2016 року № 102, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15 № 1465, призначено проведення атестації поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області.

На підставі вищезазначеного наказу проведено атестацію позивача - капітана поліції ОСОБА_1, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

За висновком прямого керівника від 31.03.2016 капітан поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає. Водночас, згідно з висновком Атестаційної комісії № 16 ГУНП в Харківській області від 06.09.2016 останній займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №352 о/с від 20.09.2016 за наслідками проведеної атестації позивача звільнено згідно з Законом України від 02.07.2015 №580-УІІІ "Про Національну поліцію" за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) з посади старшого інспектора сектору реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області на підставі висновку атестаційної комісії ГУНП № 15 від 06.09.2016.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з незаконності звільнення позивача з органів внутрішніх справ.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

Вказана Інструкція містить такі ж підстави проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

У відповідності до пункту 4 розділу I Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

З аналізу вказаних норм випливає, що проведення атестації можливе лише у разі прийняття рішення керівником поліції про її проведення відносно конкретного поліцейського та лише з підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Разом з тим, відповідачем Головним управлінням Національної поліції в Харківській області не доведено наявності підстав проведення атестації щодо ОСОБА_1 у відповідності до вимог ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, відповідачем не надано доказів про те, що на час проведення атестації стосовно позивача вирішувалось питання призначення його на вищу посаду, про переміщення на нижчу посаду чи були наявні підстави для звільнення позивача.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Насамперед слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Посилання Головного управління Національної поліції в Харківській області про те, що проведення атестації ОСОБА_1 було зумовлено його тимчасовим призначенням на посаду до проведення процедури атестування, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, з наведених норм випливає, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року №55 о/с вбачається, що ОСОБА_1 було призначено за його заявою на посаду в поліції з присвоєнням йому спеціального звання капітан поліції, як прибулого з МВС в порядку переатестування (а.с. 18).

Між тим, Законом України "Про Національну поліцію", у тому числі розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення", не передбачено процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Отже, посилання в наказі від 07.11.2015 року № 55 о/с на не передбачену Законом процедуру переатестації не може бути підставою для проведення атестації щодо позивача після призначення його на службу до поліції без наявності підстав, визначенихч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також колегія суддів зазначає, що наказ відповідача від 07.11.2015 року № 55 о/с не містить застережень про тимчасовість прийняття позивача на службу до поліції.

Відповідно до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

В наказі про призначення позивача на посаду в поліції від 07.11.2015 року № 55 о/с не зазначено про строковість проходження служби на певний період.

Колегія суддів відхиляє доводи відповідача, що включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню є правомірним з огляду на те, що він сам прийняв рішення про проходження ним атестації, так як зареєструвався в телекомунікаційній мережі для проходження атестації, виходячи з наступного.

Колегія суддів зазначає, що Головним управлінням Національної поліції в Харківській області прийнято наказ № 102 від 12.02.2016р. про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та підпорядкованих підрозділів (а.с. 20). Вказаним наказом також на керівників структурних (галузевих) підрозділів, відділів (відділень) поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області покладено обовязок довести до відома поліцейських інформацію про час і місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Таким чином, позивач був позбавлений можливості продовжити службу в поліції без проходження атестації. Тобто проходження не було вільним вибором позивача, а було обовязковою умовою для продовження служби.

Виконання ОСОБА_1 як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій відповідача щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення його атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Таким чином, з врахуванням того, що підстави для проведення атестування позивача, встановлені Законом України "Про Національну поліцію" відсутні, колегія суддів дійшла висновку про незаконність проведення атестування ОСОБА_1

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем при прийнятті рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді не враховано критерії оцінки поліцейського, передбачені пунктом 16 розділу IV Інструкції, оскільки за висновками прямого керівника позивач відповідає займаній посаді, дисциплінарних стягнень не має, при цьому має заохочення, повязані зі службою та за результатами перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», встановлено, що до позивача не застосовуються заборони, передбачені вказаним Законом.

Отже, враховуючи, що атестування позивача було проведено незаконно, колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії №16 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, винесений за наслідками проведення атестування є також незаконним та підлягає скасуванню.

Також враховуючи, що проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, прийнятий за наслідками проведення атестації оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.

Отже, враховуючи, що позивача 20.09.2016р. незаконно було звільнено зі служби в секторі реагування патрульної поліції Богодухівського відділення поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Харківській області на посаді старшого інспектора, колегія суддів дійшла висновку щодо необхідності поновлення позивача на роботі на вищезазначеній посаді.

За приписами ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд здійснює виходячи із середньоденного заробітку позивача за 2 останні повні місяці його роботи (липень серпень 2016 року).

Відповідно до довідки про доходи позивача, виданої Головним управлінням Національної поліції України в Харківській області середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 173 грн. 39 коп.

Отже середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу складає 3987 грн. 97 коп. (173,39. х 23 дні з 21.09.2016р. по 24.10.2016р.).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для стягнення з Головного управління Національної поліції України в Харківській області на користь ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу в сумі 3987 грн. 97 коп.

Враховуючи викладене, колегія суддів, підтверджує, що при прийнятті судового рішення у справі суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 199, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24.10.2016р. по справі № 820/5273/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_4Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_5 ОСОБА_6 Повний текст ухвали виготовлений 12.12.2016 р.