Ухвала суду № 63368975, 06.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 р.Справа № 820/4734/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Мельнікової Л.В.

суддів - Бенедик А.П. , Донець Л.О.

за участю секретаря судового засідання Дорошенко Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 поліції України, Центральної атестаційної комісії № 3 ОСОБА_1 поліції України про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, -

В с т а н о в и л а:

07.09.2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, яким просить: визнати протиправним дії відповідача ОСОБА_1 поліції України (далі відповідач 1, НП України) щодо проведення його атестування; визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 НП України (далі відповідач 2, ЦАК № 3) від 25.08.2016 року, прийняте за результатами його атестації, а саме, - зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Позовні вимоги мотивовані тим, що дії відповідача 1 щодо його включення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, є протиправними, позаяк вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції. Через порушення порядку проведення атестування, безпідставність висновків атестаційної комісії, позивач вважає прийнятий відповідачем 2 висновок (рішення): « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» протиправним, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Так, судовим рішенням скасоване рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії № 3 НП України від 25.08.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», прийняте відносно ОСОБА_2

В задоволені позовних вимог в іншій частині позивачу відмовлено. У відшкодування витрат, понесених позивачем у звязку із зверненням до суду, на його користь стягнуто 551,20 грн.

В обґрунтування прийнятого рішення про задоволення адміністративного позову судом зазначено, що відповідачем 2 не надано суду належних доказів та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались в повному обсязі обовязкові критерії згідно з п. 16 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, що затверджена наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, та зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція), і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник.

Також судом зазначено, що оскільки позивач добровільно погодився на проходження атестації, пройшов процедуру атестації, відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_2 в частині вимог про визнання протиправними дій відповідача 1 щодо проведення його атестування.

Не погоджуючись з судовим рішенням в частині, якою задоволені вимоги позивача ОСОБА_2, в апеляційній скарзі НП України, посилаючись на те, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним у справі доказам судом не надано належної оцінки, у звязку з чим просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2016 року в оскаржуваній частині та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволені цих позовних вимог.

Скаржник зазначає, що висновок суду про відсутність підстав для проведення позивача є безпідставним та необґрунтованим. Крім того, скаржник зазначає, що наказ НП України від 20.11.2015 року № 210 у встановленому законом порядку протиправним не визнано.

Висновок суду про те, що у ЦАК № 3 не було правових підстав для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки на думку суду воно прийняте без врахування його професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки, не підтверджується належними доказами.

Згідно п. 18 розділу IV Інструкції приймають рішення більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з певною свободою розсуду, коли обирається з декілька юридично допустимих рішень, визначених у п. 15 розділу IV цієї Інструкції, те яке комісія вважає кращім за даних обставин. Вказане, на думку скаржника, свідчить про наявність в атестаційних комісій дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ними співбесіди. Надаючи оцінку рішенню атестаційної комісії, суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) прийняв рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді. В той час як адміністративний суд відповідно до ч. 2 ст. 162 КАС України не наділений повноваженнями щодо зобовязання відповідача прийняти будь-яке рішення.

Позивачем ОСОБА_2 постанова Харківського окружного адміністративного суду від 12.10.2016 року в апеляційному порядку не оскаржена.

До засідання суду апеляційної інстанції сторони, які, з урахуванням положень ч. 11 ст. 35 КАС України, були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо дотримання правильності застосування судом норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів, враховуючи межі апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а судове рішення, в оскаржуваній частині, слід залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом установлено, що наказом НП України від 11.11.2015 року № 170 о/с позивач ОСОБА_2 з 07.11.2015 року прийнятий на службу до ОСОБА_1 поліції України оперуповноваженим управління захисту економіки в Харківській області, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціального звання капітан поліції в порядку переатестування (а.с. 15). 07.11.2015 року позивачем прийнята присяга на вірність Українському народові (а.с. 17).

Судам першої та апеляційної інстанцій відповідачами не надано доказів, які б свідчили про те, що прийняттю рішення про безстрокове (ч. 1 ст. 58 Закону України «Про ОСОБА_1 поліцію») прийняття на службу позивача ОСОБА_2 передувало атестування останнього.

Порядок проходження служби поліцейським регламентований Законом України від 02.07.2015 року № 580-VIII «Про ОСОБА_1 поліцію» (далі Закон № 580-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин).

Частиною 1 ст. 57 Закону № 580-VIII визначена мета проведення атестації поліцейських, - атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною другою ст. 57 Закону № 580-VIII встановленні випадки, при настанні яких проводиться атестування поліцейських, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону № 580-VIII).

23.11.2015 року головою ОСОБА_1 поліції України прийнятий наказ № 102, яким з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізувати на службі свої можливості, наказано керівникам структурних підрозділів ОСОБА_1 поліції України, зокрема:

1) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських;

2) забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ);

3) проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Наказом голови ОСОБА_1 поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с прийнято рішення про проведення атестування поліцейського апарату < > міжрегіональних територіальних органів відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських.

Позивач ОСОБА_2 зареєструвався у ЄЦВТМ, його атестаційний лист з висновком прямого керівника займаній посаді відповідає, був переданий атестаційній комісії.

За результатами проходження професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички при мінімальному балі, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички позивач набрав, відповідно: 29 та 29 балів.

За наслідками проведеної 25.08.2016 року відповідачем 2 співбесіди з позивачем ОСОБА_2, цим відповідачем прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Погоджуючись з висновком суду щодо обґрунтованості позовних вимог, колегія суддів зазначає, що Законом № 580-VIII не врегульовані питання періодичності проведення атестування поліцейських, цим Законом не визначене коло осіб, із числа поліцейських, які не підлягають атестуванню.

Базовим (загальним) законом, що регулює подобні суспільні відносини, а саме, - загальні засади діяльності роботодавців у сфері професійного розвитку працівників, зокрема визначення періодичності атестації працівників та організація її проведення є Закон України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток».

При цьому, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток» унормовано, що атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у відповідача 1 були відсутні підстави для прийняття рішення щодо атестування позивача до спливу річного строку проходження ним служби у поліції. Відповідно, у відповідача 2 були відсутні підстави для проведення атестування позивача ОСОБА_2

Колегія суддів вважає, що факт не оскарження позивачем локального нормативно-правового акту щодо проведення атестування, у тому числі і його атестування, не може вплинути на можливість реалізації позивачем свого права на оскарження рішення субєкта владних повноважень, а саме, - рішення прийнятого відповідачем 2 за наслідками такого атестування.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Положення ч. 3 ст. 2 КАС України визначають обовязок адміністративних судів у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів звертає увагу, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача останньому була надана характеристика, яку за змістом можна вважати позитивною.

З наведених відповідачем підстав в обґрунтування прийнятого рішення (висновку) щодо позивача, не вбачається, що при прийнятті цього рішення (висновку) відповідачем були враховані зазначені характеристика позивача та висновок його прямого керівника та взагалі, що відповідачем проводилась оцінка потенційних можливостей позивача (соціальний потенціал особи) у звязці з їх реальними проявами у результатах його праці, з урахуванням вимог п. 16 розділу ІV Інструкції.

Також серед наведених відповідачем підстав не визначені підстави, за яких із двох можливих варіантів рішень, передбачених п. 15 розділу ІV Інструкції, зокрема п.п. 3 і п.п. 4, відповідачем прийнято рішення за яким позивач підлягає саме звільненню зі служби в поліції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям законності та обґрунтованості, встановленим п.п. 1 і 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, оскільки доказів зворотного судам першої та апеляційної інстанцій відповідачі не надали.

Колегія суддів погоджується з доводом апеляційної скарги про те, що адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень по межами перевірки за названими критеріями.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: «Класс та інші проти Німеччини» від 06.09.1978 року, «Реквеньї проти Угорщини» від 20.05.1999 року, «Єрузалем проти Австрії» від 27.02.2001 року, «Кумпене і Мазере проти Румунії» від 17.12.2004 року, «Фадєєва проти Росії» від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

Разом з тим, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України прийняв рішення про відповідність кандидатури позивача займаній посаді.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження відповідач 2 не втручався, оскільки не визначався про обовязок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача 1 та скасування судового рішення в оскаржуваній частині.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають.

Враховуючи приписи ч. 6 ст. 94 КАС України у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для зміни проведеного судом розподілу судових витрат.

В порядку, визначеному ч. 1 ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 7, 11, 35, 41ч. 1, 94, 195, 196, 198 ч. 1 п. 1, 200, 205, 206 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 поліції України залишити без задоволення, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року без змін.

Ухвала Харківського апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_3Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_4 ОСОБА_5

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 12 грудня 2016 року.