Ухвала суду № 63368936, 06.12.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2016 р.Справа № 820/1182/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Ральченка І.М.

Суддів: Катунова В.В. , Бершова Г.Є. ,

при секретарі судового засідання - Ружинській К. О.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.09.2016р. по справі № 820/1182/16

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України , Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України , Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України , Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України третя особа Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України в Харківській області

про скасування рішень, наказу, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення,

ВСТАНОВИЛА:

05.10.2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.02.2016 р., яке полягає у тому, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 12.02.2016 р. про відхилення скарги ОСОБА_1 від 08.02.2016 р. на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 02.02.2016 року;

- скасувати наказ Національної поліції України від 18.02.2016 р. №110 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону;

- з 10.03.2016 р. поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;

- стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу;

- звернути до негайного виконання постанову суду у цій справі в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

Харківський окружний адміністративний суд постановою від 30.09.2016 року адміністративний позов задовольнив.

Скасував рішення Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 02.02.2016 р. щодо ОСОБА_1 стосовно визнання його таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Скасував рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 12.02.2016 р. про відхилення скарги ОСОБА_1 від 08.02.2016 р. на рішення Центральної атестаційної комісії №2Національної поліції України від 02.02.2016 року.

Скасував наказ Національної поліції України від 18.02.2016 р. №110 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону.

Поновив підполковника поліції ОСОБА_1 з 10.03.2016 р. на службі в поліції на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Стягнув з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40116086) на користь ОСОБА_1 (зареєстрований: 61170, АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Звернув до негайного виконання постанову суду в частині поновлення підполковника поліції ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Звернув до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (01601, м. Київ, вул. Богомольця, 10, код ЄДРПОУ 40116086) на користь ОСОБА_1 (зареєстрований: 61170, АДРЕСА_1, рнокпп НОМЕР_1) грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Національна поліція України подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог до Національної поліції України та прийняти в цій частині нову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги заявник посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті постанови норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а саме ч. 2 ст. 19 Конституції України; ч. 3 ст. 2, ч.2 ст. 159, п. 3 ч. 1 ст. 163 КАС України; ч.4 ст. 57 ЗУ «Про національну поліцію».

Позивач подав до Харківського апеляційного адміністративного суду письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких вважає вимоги відповідача безпідставними, незаконними та такими, що не підлягають задоволенню. Просить залишити постанову суду першої інстанції без змін, як таку, що прийнята відповідно до норм діючого законодавства.

Згідно з ч.1 ст. 195 КАС України судове рішення переглядається судом апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

У судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати оскаржувану постанову в частині задоволення позовних вимог до Національної поліції України та прийняти в цій частині нову, якою відмовити у задоволенні позову.

Позивач та представник позивача у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували у повному обсязі, вважали постанову суду першої інстанції такою, що не підлягає скасуванню.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників судового засідання, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом розглядом встановлено, що ОСОБА_1 з 04.04.1993 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Позивачем 07.11.2015 року складено заяву на ім'я голови Національної поліції України з проханням прийняття на службу до поліції та призначення на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки національної поліції України (а.с. 119).

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію та згідно з наказом Національної поліції від 06.11.2015 року №13 Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції призначено ОСОБА_1 (М-057764) старшим оперуповноваженим в особливо важливих справах, присвоєно спеціальне звання підполковник поліції (а.с. 120).

ОСОБА_1 02.02.2016 року пройшов атестаційне тестування у Центральній атестаційній комісії Національної поліції України.

Згідно атестаційного листа щодо підполковника поліції ОСОБА_1 (М-057764), він займав посаду старший оперуповноважений в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (а.с. 146-147).

ОСОБА_1 висновком прямого керівника директора ДВБ НП України займаній посаді відповідає, проте за висновком Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України від 02.02.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивач з таким висновком не погодився, про що свідчить напис на атестаційному листі "З результатами атестування не згоден, маю намір його оскаржити".

За висновком апеляційної атестаційної комісії від 12.02.2016 року скаргу ОСОБА_1 відхилено, позивача з вказаним рішенням ознайомлено 18.02.2016 року під підпис, з вказаним висновком центральної апеляційної атестаційної комісії позивач також не погодився, що підтверджено відповідним написом на атестаційному листі.

Не погоджуючись з діями відповідачів ОСОБА_1 звернувся до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимоги позивача правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Положеннями частини 3 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно доч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (частина 4 вищевказаної статті).

Згідно з ч.5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках, визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому, мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах наказом Національної поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с, на підставі особистої заяви від 07.11.2015 року, при чому призначення позивача було здійснено відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про національну поліцію та згідно з наказом Національної поліції від 06.11.2015 року №13 Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування.

Отже, прийняття позивача до лав Національної поліції України було здійснено шляхом видання наказу про призначення його за його згодою в порядку переатестування, жодних умов про подальше проведення конкурсу або атестування вказаний наказ не містить.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Пунктом 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст. 49, 61 Закону України "Про Національну поліцію", серед яких, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.

Натомість, завданням атестування, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", є оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівні, фізична підготовка. Перелік обставин, що підлягають дослідженню під час атестування є ширшим, ніж передбачений ст. ст. 49, 61 Закону України "Про національну поліцію".

Крім того, ст. 57 згадуваного Закону передбачає проведення атестування поліцейських - тобто громадян України, які відповідно до ч. 1 ст. 17 вказаного Закону склали Присягу поліцейського, проходять службу на відповідних посадах у поліції і яким присвоєно спеціальне звання поліції.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 вказаного Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про Національну поліцію" поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено особу, яка за наявності законодавчо визначених підстав уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Проте, відповідачами не наведено наявності підстав, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" для проведення атестації позивача. Відповідно до п. 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з п. 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №494 від 25 травня 2016 року оголошено персональний склад атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Положеннями пункту 15 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до пунктів 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Отже, судом першої інстанції вірно зазначено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 надано характеристику начальником УВБ в Харківській області ДВБ НП України та вказано на зарекомендування ним себе з позитивної сторони, а саме: "енергійний та вимогливий працівник, який має високі вольові та моральні якості, проявляє відповідальність за доручені справи, у службовій діяльності суворо дотримується вимог законодавства, має вагомий досвід оперативної роботи, володіє на високому рівні методами оперативно-розшукової діяльності, володіє оперативною обстановкою на об'єктах оперативного забезпечення".

За висновком безпосереднього керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

При цьому, відповідачем не надано до суду доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді було враховано всіх обов'язкових критеріїв передбачених пунктом 16 розділу IV Інструкції та доказів на підтвердження прояву ОСОБА_1 під час проведення атестування себе як некваліфікованого працівника. Матеріали справи не містять матеріалів проведеної з позивачем співбесіди.

Так, пункт 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Проте, визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає.

Під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст. 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не був затвердженим, проте враховуючи приписи ч. 7 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), суд вважає за можливе застосувати аналогію закону в частині застосування до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

За таких обставин колегія суддів вважає вірним твердження суду першої інстанції про те, що відповідачем не надано до суду достатніх доказів та не доведено під час судового розгляду справи правомірності оскаржуваного позивачем рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", а отже воно прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, не підтверджується належними доказами та, як наслідок, підлягає скасуванню.

Вищезазначене спростовує доводи апеляційної скарги щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог стосовно скасування рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 12.02.2016 р. про відхилення скарги ОСОБА_1 від 08.02.2016 р. на рішення Центральної атестаційної комісії №2Національної поліції України від 02.02.2016 року.

Згідно п. 5 розділу VI Інструкції № 1465, поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарга подається безпосередньо до апеляційної атестаційної комісії відповідно до компетенції, яка визначена пунктом 1 цього розділу, чи шляхом надсилання на адресу відповідної апеляційної атестаційної комісії рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою).

Відповідно до п. 10 розділу VI Інструкції № 1465 з метою повного всебічного та об'єктивного розгляду скарги апеляційна атестаційна комісія може прийняти рішення щодо виклику поліцейського, який подав скаргу, на співбесіду. Запрошення на співбесіду проводиться шляхом персонального запрошення та/або розміщення відповідної інформації на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції. Якщо поліцейський, який атестувався, не з'явився на співбесіду з апеляційною атестаційною комісією, то комісією приймається висновок без проведення співбесіди за наявними матеріалами, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання комісії.

Пунктом 12 розділу VI Інструкції № 1465 передбачено, що апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок.

У відповідності до абз.1 п. 13 розділу VI Інструкції № 1465 рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії.

Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення (абз.2 п. 13 розділу VI Інструкції № 1465).

Згідно з п. 14 розділу VI Інструкції № 1465 висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в апеляційному суді, у рішенні Центральної апеляційної атестаційної комісії, оформленого протоколом ОП № 12/02-6/1 від 12.02.2016 року,не вказано жодних підстав неприйняття до уваги членами комісії відомостей щодо позивача зазначених в атестаційному листі, результатів його атестування, загальних здібностей та досвіду та загалом критеріїв передбачених Інструкцією № 1465.

При цьому, в оскаржуваному рішенні зазначено: "на запитання членів комісії відповідав не чітко, відповіді не викликають довіри, в роботі не керується основними принципами діяльності роботи поліції".

Однак, матеріали справи не містять матеріалів співбесіди, зміст питань та відповідей ОСОБА_1, а також посилань на обставини, які зумовили прийняття такого рішення Центральною апеляційною атестаційною комісією.

Таким чином, вказане рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії суперечить приписам та вимогам Інструкції № 1465, а тому підлягає скасуванню.

Вищевказане спростовує доводи апелянта щодо безпідставності висновку суду першої інстанції про недоведеність відповідачами належними та допустимими доказами обґрунтованості висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді.

Із матеріалів справи вбачається, що наказом Національної поліції України від 18.02.2016 №110 о/с за підписом голови поліції підполковника поліції ОСОБА_4, відповідно до Закону України "Про національну поліцію", підполковника поліції ОСОБА_1 (М-057764) старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки, з 24.02.2016 р. звільнено зі служби в поліції за п.п.5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність).

Оскільки наказ Національної поліції України від 18.02.2016 р. № 110 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність наказу Національної поліції України від 18.02.2016 р. № 110 о/с По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Харківській області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України .

ОСОБА_5 адміністративного суду України від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 "Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби" зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України Про Національну поліцію не врегульовано питання поновлення на службі, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії, як колегіального органу, колегія суддів зазначає, що адміністративні суди дійсно не повинні перебирати на себе виключні функції суб'єктів владних повноважень. Проте, у даному випадку спір виник між позивачем, як службовцем, та Національною поліцією, як роботодавцем, оскільки публічна служба є різновидом трудової діяльності. Наявність у відповідача статусу суб'єкта владних повноважень не має вирішального значення при розгляді спору з приводу прийняття, проходження та звільнення з публічної служби.

Крім того, апеляційним розглядом справи встановлено, що суд першої інстанції в дискреційні повноваження четвертого відповідача не втручався, оскільки не визначався про обов'язок цього відповідача прийняти певне рішення (висновок). В межах своєї компетенції, встановленої приписами ч. 3 ст. 2 КАС України, суд обґрунтовано визначився про те, що оскаржуване рішення (висновок) цього відповідача не відповідає критеріям зазначеної норми права.

Також колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про пропуск позивачем без поважних причин місячного строку для звернення до суду, з огляду на таке.

Згідно з ч. 4 ст. 99 КАС України якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, то для звернення до адміністративного суду встановлюється місячний строк, який обчислюється з дня, коли позивач дізнався про рішення суб'єкта владних повноважень за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Оскільки позивач скористався своєю можливістю досудового порядку вирішення спору та оскаржив рішення до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, то саме з цього часу й починається відлік місячного строку звернення до суду.

Зазначене свідчить про своєчасне звернення позивача до суду за захистом своїх прав.

Посилання апелянта на те, що можливість досудового врегулювання спору не визначена законом, не приймається до уваги, оскільки, на думку колегії суддів, головним є саме наявність такого порядку, а також те, що особа ним скористалася, а не встановлення такого порядку в конкретному Законі України.

Враховуючи такі судження апелянта, слід зауважити, що й порядок проведення атестації працівників Національної поліції України регулюється Інструкцією, а не Законом України.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Національної поліції України залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 30.09.2016р. по справі № 820/1182/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_6Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8 Повний текст ухвали виготовлений 12.12.2016 р.