Постанова № 63358666, 08.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 р. Справа № 815/4546/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

доповідача, судді Димерлія О.О.

суддів: Єщенка О.В., Романішина В.Л.

за участю секретаря: Алексєєвої Т. М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області , Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування висновка Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.02.2016 року,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1, 07 вересня 2016 року звернувся до суду з вказаним вище адміністративним позовом та просить скасувати рішення суб'єкта владних повноважень - висновку Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що оформлений атестаційним листом від 29.02.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)", а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 29.01.2016 року №133 в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації.

Визнано протиправними дії Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 29.02.2016 року без дотримання його прав, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року.

Визнано протиправним та скасоване рішення Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції України в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП№15.00004135.0027298 від 29.02.2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1

В апеляційній скарзі Головного управління Національної поліції в Одеській області, ставиться питання про скасування судового рішення, в зв'язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач вказав на не вірне тлумачення позивачем ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», в якій визначено цілі проведення оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки працівників поліції. Також в апеляційній скарзі зазначено, що атестування ОСОБА_1 було проведено у межах наданих атестаційній комісії повноважень та у спосіб, який передбачений наказом МВС України №1465 від 17 листопада 2015.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Головного управління Національної поліції в Одеській області, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач до 07.11.2015 року проходив службу в лавах МВС України на посаді виконуючого обов'язки начальника Біляївського районного відділу (з обслуговування Біляївського району та м. Теплодар) ГУ МВС України в Одеській області (а.с.109).

Відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію ", в зв'язку із припиненням виконання функцій Головним управління МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданих рапорту та заяви, позивача наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 19.11.2015 року №205о/с (а.с.25) із 07.11.2015 року призначено на посаду старшого інспектора з особливих доручень управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області в області, з присвоєнням йому спеціального звання "підполковника поліції ".

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію " було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів, в тому числі посадових осіб підрозділу, який очолював позивач.

На виконання вищенаведеного наказу Головним управлінням Національної поліції України в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року №133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області " (а.с.99), п.1 якого передбачалось проведення атестації усіх без виключень поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року №285 (а.с.100) створено Атестаційну комісію №14 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 4 осіб, з яких 2 осіб - кадрові працівники органів Національної поліції України: голова комісії: Науменко С.М. - головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України, секретар комісії - Даніла Віталій - інспектор батальону №4 Управління патрульної служби у м. Одесі Департаменту патрульної служби Національної поліції України та 2 особи - Михайлик О.С. та Боднар С.О., які є представниками громадських організацій.

29.02.2016 року Атестаційною комісією №14 Головного управління Національної поліції України в Одеській області була проведена атестація позивача за результатами якої було прийняте рішення, яке міститься в протоколі ОП№15.00004135.0027298 від 29.02.2016 року Атестаційної комісії №14 ГУ НП в Одеській області (а.с.102), в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ", яке прийняте стосовно позивача.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що негативний висновок Атестаційної комісії №14, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про не обґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, у зв'язку з чим рішення Атестаційної комісії №14 ГУ Національної поліції в Одеській області від 29 лютого 2016 року, яке оформлене протоколом ОП№15.00004135.0027298 про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення з органів поліції є протиправним та необґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закон України «Про Національну поліцію», який був прийнятий 02 липня 2015 року № 580-VІІІ та опублікований 06 серпня 2015 року набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, позивач скористався таким правом та 07.11.2015 року призначено на посаду старшого інспектора з особливих доручень управління превентивної діяльності ГНПУ в Одеській області в області, з присвоєнням йому спеціального звання "підполковника поліції", що підтверджено наказом наказом ГУНПУ в Одеській області від 19.11.2015 року №205о/с (а.с.25)

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що тим самим ГУ Національної поліції в Одеській області визнало позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст. 58 цього Закону призначеним безстроково.

З аналізу п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію» також визначені мета та підстави атестування поліцейських.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті встановлено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, наведені у ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестації є вичерпними.

Зі змісту наказу ГУ Національної поліції в Одеській області №133 від 29 січня 2016 року вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених ч.2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію», а містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію».

Суд апеляційної інстанції не вважає переконливими посилання Головного управління Національної поліції в Одеській області про правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу №133 від 29 січня 2016 року на необхідність з'ясування під час проведення атестування рівня професійних якостей, мотивації, що спонукає до поведінки на досягнення цілей у службі, визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Апеляційний суд зазначає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених ч.2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено п.1 ч.2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію України».

Щодо наявності підстав встановлених п.2 та п.3 ч.2 ст. 57 Закону України «Про національну поліцію України» (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), представник апелянта не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, безпідставними є посилання Головного управління Національної поліції в Одеській області на наявність у начальника ГУ Національної поліції в Одеській області права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено ч.4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації, оскільки таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції не погоджується з твердженням Головного управління Національної поліції в Одеській області, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії щодо віднесення його до поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки як було вірно зазначено судом першої інстанції, зі змісту наказу №133 від 29 січня 2016 року атестуванню підлягали всі поліцейські ГУ Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, а відтак виконання позивачем, як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій апелянта щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом України «Про Національну поліцію» підстав.

Згідно з ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», п.3 наведеної Інструкції атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач пройшов тестування і отримав 70 балів, тобто понад встановлений п.10 розділу IV Інструкції до Наказу МВС №1465.

Пунктом розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

займаній посаді відповідає;

займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за час перебування в посаді старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього руху управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції України в Одеської області, покладені на позивача функціональні обов'язки (посадові інструкції) виконувались ним у повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обов'язків позивач не отримував.

Висновок прямого керівника - займаній посаді відповідає.

Згідно з протоколом від 29 лютого 2016 року засідання Атестаційної комісії №14 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади».

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

З даним висновком Атестаційної комісії №14 позивача ознайомлено 10.03.2016, 23.03.2016 року позивач подав апеляційну скаргу. На теперішній час результати розгляду апеляційної скарги на висновок Атестаційної комісії №14 ОСОБА_1 невідомі.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що позивач подавав інформаційні запити від 29.03.2016 р., 21.04.2016 р., 30.05.2016 р. на них отримав відповіді за №9/127/зі від 26.04.2016 та 9/162/зі від 03.06.2016 р.- Атестаційний лист направлений до апеляційної атестаційної комісії , і до ГУ НП в Одеській області не повертався.

Отже, аналізуючи зазначені протоколи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що в порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 12, 13, 16 розділу IV Інструкції, у вказаних рішеннях не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним п.16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач, що суперечить визначеним вимогам ч.3 ст. 2 КАС України.

Суд апеляційної інстанції не вважає переконливими посилання Головного управління Національної поліції в Одеській області на те, що позивач не володіє теоретичними знаннями та відсутність у нього професійних якостей, оскільки відсутній перелік питань, на які не відповів позивач та наявні результати незалежного тестування, за результатами якого позивач набрав 44/60 та 26/60 балів, при встановленні мінімальної кількості балів - 25.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вимоги про скасування рішення (висновок) Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке оформлене протоколом від 29.02.2016 року та зазначено в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, яким ОСОБА_1 визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність " є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що судом першої інстанції було розглянуто вимогу про: визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції України в Одеській області від 29.01.2016 року №133 в частині включення посади, яку обіймав ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестації - не підлягає задоволенню, оскільки наказ ГУ Національної поліції України в Одеській області від 29.01.2016 року №133 не є предметом оскарження у даній справі.

Інші доводи апеляційної скарги суд апеляційної інстанції не приймає до уваги, оскільки вони повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об'єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні спору.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи у зв'язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 202 КАС України, це є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги, скасування оскарженої постанови та ухвалення нової постанови суду про задоволення позовних вимог частково.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року відстрочено Головному управлінню Національної поліції в Одеській області сплату судового збору за подання апеляційної скарги на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року по справі №815/4546/16 до моменту ухвалення судового рішення, у зв'язку з чим судовий збір у розмірі 606, 32 грн. (110% ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви відповідно до ч.2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір») підлягає стягненню за результатами розгляду апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 195, 198, 202, 207, 254 КАС України апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - задовольнити частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2016 року - скасувати та прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області , Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області про скасування рішення (висновка) Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлено атестаційним листом від 29.02.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування" - задовольнити.

- Скасувати висновок Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Одеській області, оформлений атестаційним листом від 29.02.2016 року зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)", стосовно старшого інспектора з особливих доручень відділу безпеки дорожнього управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області до спеціального фонду Державного бюджету України на рахунок №:31212206781008, одержувач коштів: УК в Одесі/Приморський р-н/22030101, код отримувача: (код за ЄДРПОУ) 38016923, Банк отримувача: ГУДКСУ в Одеській області, Код банку отримувача (МФО) 828011, Код класифікації доходів бюджету: 22030101, судовий збір в розмірі 606,32 грн. (шістсот шість ) гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання судового рішення в повному обсязі.

Суддя-доповідач: О.О. Димерлій

Суддя: О.В. Єщенко

Суддя: В.Л. Романішин