Постанова № 63357717, 08.12.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 грудня 2016 року № 813/3231/16

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого-судді Сакалоша В.М.,

за участю секретаря судового засідання Присташ І.М.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Атестаційної комісії №8 під головуванням ОСОБА_3 старшого слідчого з ОВС 2-го відділу управління організації досудового розслідування Головного слідчого управління Національної поліції України про визнання протиправними дій, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (надалі по тексту ОСОБА_1, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області (надалі по тексту ГУ НП у Львівській області, відповідач 1), Атестаційної комісії №8 під головуванням ОСОБА_3 старшого слідчого з ОВС 2-го відділу управління організації досудового розслідування Головного слідчого управління Національної поліції України (надалі по тексту відповідач 2), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

-визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції України у Львівській області щодо проведення незаконної атестації ОСОБА_1;

-визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у Львівській області;

-визнати незаконним та скасувати наказ №287 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_4, виданий начальником Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05 жовтня 2016 року;

-поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділення Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції;

-стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Ухвалами суду від 30.09.2016 року відкрито провадження у справі, закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що наказом Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.10.2016 року №287 о/с його було звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскільки атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, визначених чинним законодавством, оскільки позивач призначений на посаду менше року, з часу останньої атестації не пройшло 4 роки, були відсутні виняткові обставини, які б обґрунтовували проведення атестації. Вважає, що не належав до категорії працівників, які підлягають атестації у звязку з тим, що був призначений на посаду заступника начальника слідчого відділення Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління НП з 07.11.2015 року в порядку переатестування. Також позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, та Закону України «Про Національну поліцію», а саме: про дату проходження тестування в м.Києві позивача не повідомляли завчасно та письмово, а лише смс повідомленням без посилання на будь-який лист чи розпорядження керівництва, зазначивши лише дату проведення тестування та годину; до початку співбесіди не був повідомлений персональний склад атестаційної комісії (№8) у якій позивач проходив співбесіду, чим було порушено право позивача на відвід члену (членам) атестаційної комісії ГУ НП у Львівській області, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції; атестаційний лист від 05.09.2016 року начальника Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції ГУ НПІ у Львівській області, який засвідчує про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обов'язки, проходження атестації вперше, відповідність займаній посаді, атестаційною комісією враховано не було; при проходженні співбесіди запитання членів атестаційної комісії не стосувались проходження служби і не ставились в площині визначених нормативними документами критеріїв, передбачених п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестації в поліції.Водночас, позивач вважає, що атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позовні вимоги позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали, посилаючись на обставини, викладені в адміністративному позові та заяві про уточнення позовних вимог. Просили позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач 1 - Головне управління Національної поліції України у Львівській області подав письмові заперечення проти позову, в яких зазначив, що атестація позивача проведена з метою оцінки його ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію». Звертає увагу, що позивач під час проходження тестування на знання законодавчої бази набрав кількість балів, меншу від мінімально необхідної. Вважає спірне рішення атестаційної комісії та наказ про звільнення позивача з посади такими, що прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015 року. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник відповідача 1 явку уповноважених представників в судове засіданні не забезпечив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення.

Відповідач 2 - Атестаційна комісія №8 під головуванням ОСОБА_3 старшого слідчого з ОВС 2-го відділу управління організації досудового розслідування Головного слідчого управління Національної поліції України явку уповноважених представників в судове засіданні не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення, заперечення на позов не подала.

За таких обставин, суд на підставі ч. 4 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалив розглянути справу на підставі наявних у ній доказів.

Суд заслухав пояснення позивача та його представника, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності і встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що позивач проходив службу з 27.03.2004 року в органах внутрішніх справ України.

З 2001 року по 2003 року проходив службу у Збройних Силах України, з 27.03.2004 року по 13.07.2004 року курсант Львівського УПППМ УМВСУ у Львівській області.

З 13.07.2004 року по 05.09.2005 року - помічник дільничого інспектора міліції відділення дільничих інспекторів міліції Перемишлянського районного відділу Головного управління МВС України у Львівській області.

З вересня 2005 року по квітень 2006 року - дільничий інспектор міліції відділення дільничих інспекторів міліції Перемишлянського районного відділу Головного управління МВС України у Львівській області.

З квітня 2006 року по січень 2013 року - слідчий слідчого відділення Перемишлянського районного відділу Головного управління МВС України у Львівській області.

З січня 2013 року по листопад 2015 року - старший слідчий слідчого відділення Перемишлянського районного відділу Головного управління МВС України у Львівській області.

06.11.2015 року призначений на посаду заступника начальника слідчого відділення Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області. Відповідно з витягом з наказу № 1o/с від 07.11.2015 року позивачу було присвоєно спеціальне звання майора поліції.

14.09.2016 року атестаційною комісією № 8 в складі: голови комісії: підполковника поліції ОСОБА_3 , секретаря комісії - молодшого лейтенанта поліції ОСОБА_5; членів комісії: підполковника поліції ОСОБА_6, представника громадської організації «Золочів, нет» - ОСОБА_7, представника ГО «Законодавче бюро ОСОБА_8» - ОСОБА_9, представника громадського формування охорони громадського порядку в місті Львові «Народна Самооборона» - ОСОБА_10 , прийнято рішення щодо ОСОБА_1 - «займаній посаді не відповідає, піддягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Наказом Головного управління Національної поліції України у Львівській області № 287 о/с від 05.10.2016 року «По особовому складу» майора поліції ОСОБА_1 заступника начальника слідчого відділення Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції ГУНП, звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, добросовісно.

Закон України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п. 1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення», Закон України «Про Національну поліцію» набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч. 7 ст. 15 та ч. 5 ст. 21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року. Закон України «Про Національну поліцію» опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VІІІ, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Як визначено пунктом 12 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 2004 року. Матеріалами справи підтверджено, що позивач на підставі його особистої заяви прийнятий на службу в поліцію на підставі наказу від 07.11.2015 року № 1 о/с «По особовому складу» з присвоєнням спеціального звання майор поліції.

Статтею 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами ст. 58 цього ж Закону призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається (відповідно до статті 58 цього Закону) призначеним безстроково за умови успішного виконання службових обов'язків.

Щодо доводів позивача про протиправність дій відповідачів суд враховує наступне.

Відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» передбачено порядок призначення поліцейських на посади до Національної поліції України.

Відповідно до ст.58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Так, частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 цього ж Закону атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зокрема її п. 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 ст. 57 цього ж Закону передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до п. п. 2 п. 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Позиція відповідачів зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. Закону України «Про Національну поліцію».

Проте, наведені підстави для призначення атестування суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 цього Закону.

Закріплену у ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», мету атестування відповідачі необґрунтовано розцінили як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Окрім цього, як стверджує сам позивач він не належав до категорії працівників, які підлягають атестації у звязку з тим, що був призначений на посаду заступника начальника слідчого відділення Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління НП з 07.11.2015 року в порядку переатестування.

Вирішуючи питання щодо неправомірності дій відповідачів в частині порушення проведення атестації, суд виходить з такого.

Відповідно до розділу II Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

У Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1)центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2)атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу атестаційних комісій входять: голова комісії та секретар комісії які визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

До зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисник організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

З урахуванням мети проведення атестації, а також з урахуванням вимог ст.11 Закону України від 12.01.2012 року №4312-VІ «Про професійний розвиток працівників», Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого Постановою КМУ від 29.07.1991 року №114 вбачається, що для об'єктивної оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри до комісії мають бути включені винятково кваліфіковані фахівці, які б могли оцінити усі критерії відповідності того чи іншого поліцейського та представники профспілкового органу.

Згідно ст.104 Закону України «Про Національну поліцію», для захисту своїх прав та законних інтересів працівники поліції можуть утворювати професійні об'єднання та професійні спілки відповідно до Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Водночас, як вбачається з атестаційного листа та протоколу ОП№15.00035267.0034686 від 14.09.2016 року позивача атестувала комісія під головуванням ОСОБА_3, до складу якої згідно наказу №2071 від 05.09.2016 року не було включено представника профспілкового органу та кваліфікованого фахівця за напрямком службової діяльності атестованого.

Крім того, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських не врегульовано соціальний захист осіб з числа поліцейських, які не пройшли атестацію, а відповідно до ст.13 Закону України від 12.01.2012 року №4312-УІ «Про професійний розвиток працівників», у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обгрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

Результати атестації можуть бути оскаржені працівником у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, мені у разі прийняття атестаційною комісією рішення про невідповідність займаній посаді, повинні були запропонувати: переведення на нижчу посаду; направлення на навчання, з подальшим повторним проведенням атестації і лише після відмови або після повторної атестації, працівник підлягає звільненню.

Як вбачається із матеріалів справи, в ході проведення атестації були допущені й інші порушення, а саме: про дату проходження тестування в м.Києві позивача не повідомляли завчасно та письмово, а лише смс повідомленням без посилання на будь-який лист чи розпорядження керівництва, зазначивши лише дату проведення тестування та годину; до початку співбесіди не був повідомлений персональний склад атестаційної комісії (№8) у якій позивач проходив співбесіду, чим було порушено право на відвід члену (членам) атестаційної комісії ГУ НП у Львівській області, передбачене абз.2 п.4 розділу III Інструкції; атестаційний лист від 05.09.2016 року начальника Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції ГУ НПІ у Львівській області, який засвідчує про можливість позивача якісно виконувати покладені на нього функціональні обов'язки, проходження атестації вперше, відповідність займаній посаді, атестаційною комісією враховано не було; при проходженні співбесіди запитання членів атестаційної комісії не стосувались проходження служби і не ставились в площині визначених нормативними документами критеріїв, передбачених п.16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестації в поліції.

Судом встановлено, що позивача було ознайомлено з атестаційним листом 20.09.2016 року, а виданий такий лист наручно 28.09.2016 року і то лише за рапортом ОСОБА_11

Окрім цього, відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

-повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

-показники службової діяльності;

-рівень теоретичних знань та професійних якостей;

-оцінки з професійної і фізичної підготовки;

-наявність заохочень;

-наявність дисциплінарних стягнень;

-результати тестування;

-результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як стверджує сам позивач, комісією не було взято до уваги, те, що позивач проходив службу в поліції з 07.11.2015 року. Не взято до уваги і його освітній рівень, послужний список.

За результатами тестування на загальні навички позивач набрав 19 балів; за результатами професійного тестування - 17 балів.

За результатами проходження співбесіди з атестаційною комісією проходження поліграфу позивачу не пропонувалось.

14.09.2016 року співбесіду із позивачем проводила атестаційна комісія №8 під головуванням ОСОБА_3, у складі шести осіб. За результатами співбесіди ОСОБА_1 атестаційною комісією №8 був складений протокол і підписаний всіма членами комісії у якому зазначено: членами атестаційної комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний листи та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії, поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На виконання рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у Львівській області, 05 жовтня 2016 року Головним управлінням Національної поліції у Львівській області було винесено Наказ № 287 о/с, згідно якого ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції на підставі п. 5 ч. 1 ст. 77 ЗУ «Про національну поліцію» - через службову невідповідність.

Судом встановлено, що наказ про звільнення позивача з посади був винесений 05 жовтня 2016 року, однак позивач з 04.10.2016 року перебував на лікарняному до 11.10.2016 року включно, про що як стверджує позивач повідомив керівництво.

Пункт 5 частини першої статті 77 ЗУ «Про Національну поліцію» передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» (п. 9) передбачено, що до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» - поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Зазначаю, що на момент прийняття оскаржуваного наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому для звільнення позивача у зв'язку з службовою невідповідністю підлягають застосуванню норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо. Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, суд звертає увагу на відсутність будь-яких доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень. Натомість, з доданих до позовної заяви документів вбачається (атестаційний лист, послужний список) що в період проходження служби на займаній посаді позивач зарекомендував себе з позитивної сторони як дисциплінований, добросовісний працівник. Має добру теоретичну та практичну підготовку. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними у практичній діяльності. Згідно висновку прямого керівника позивача визнано таким, що відповідає займаній посаді. Згідно довідки,виданої начальником Перемишлянського ВП Золочівського ВП ГУ НП у Львівській області позивача знову ж таки охарактеризовано виключно з позитивної сторони. Довідкою, складеною за результатами перевірки, передбаченої ЗУ «Про очищення влади» встановлено достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), набутого ОСОБА_1 вказаних в поданих позивачем деклараціях; відповідність зобов'язань фінансового характеру за 2014 рік наявній податковій інформації; не виявлено інформації щодо здійснення позивачем заходів, передбачених Законом України «Про очищення влади».

З урахуванням викладеного суд приходить до висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасувати рішення (висновок) від 14.09.2016 року Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у Львівській області та визнання незаконним та скасувати наказ №287 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, виданий начальником Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05 жовтня 2016 року, оскільки такі не відповідають критеріям, встановленим ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що судом встановлено протиправність звільнення позивача зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді заступника начальника слідчого відділення Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції з 06.10.2016 року.

Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за увесь час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника. У відповідності до ч. 3 п. 2 даного Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством. - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до Наказу МВС №260 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання» середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням суми заробітної плати за фактично відпрацьовані 2 місяці на число календарних днів за цей період.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 05.10.2016 року №287 о/с, позивача було звільнено зі служби в поліції 05.10.2016 року.

В матеріалах справи міститься довідка про грошове забезпечення позивача від 17.11.2016 року №2641, відповідно до якої середньомісячне грошове забезпечення складає 6 435,00 грн.

Середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає - 210,98 грн.

З огляду на вищевикладене та враховуючи кількість календарних днів у відповідні періоди, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить з 06.10.2016 року по 08.12.2016 року: 210,98 * 64 (кількість календарних днів за період з 06.10.2016 року по 08.12.2016 року) = 13 502 (тринадцять тисяч пятсот дві) грн. 72 коп.

Таким чином, до виплати підлягає сума у розмірі 13 502 (тринадцять тисяч пятсот дві) грн. 72 коп., з якої повинні бути утримані всі обов'язкові платежі та збори, що підлягають відрахуванню з заробітної плати.

Водночас, згідно з п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача та стягнення грошового забезпечення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Згідно з ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч.2 цієї ж статті, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. При цьому, суд вважає за потрібне наголосити на необхідності дотримуватися й позиції, висловленої у рішенні Європейського Суду з прав людини у п.53 рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом».

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Керуючись ст.ст.2, 7-14, 18, 19, 69-71, 72, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції у Львівській області щодо проведення незаконної атестації ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції у Львівській області про невідповідність займаній посаді та звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службові невідповідність.

Визнати незаконним та скасувати наказ №287 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, виданий начальником Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05 жовтня 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого відділення Перемишлянського відділення поліції Золочівського відділу поліції Головного управління Національної поліції з 06 жовтня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 13 502 (тринадцять тисяч пятсот дві) грн. 72 коп. без урахування сум обов'язкових до сплати податків та внесків.

Постанову суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення на його користь грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6 329 (шість тисяч триста двадцять девять) 40 коп. звернути до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Львівській області (код ЄДРПОУ 40108833) в користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судові витрати в сумі 551 (пятсот пятдесят одна) грн. 20 коп.

Постанова суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга подається до Львівського апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Сакалош В.М.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 12 грудня 2016 року.