Ухвала суду № 63324152, 07.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/604/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді ОСОБА_1,судді ОСОБА_2судді ОСОБА_3при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 липня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія №3 Південного регіону та Національна поліція України, про визнати протиправними та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В квітні 2016 року ОСОБА_5 (надалі позивач) звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (надалі відповідач, ГУ НПУ в Миколаївській області) в якому заявив наступні вимоги:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 26.02.2016 року, в частині визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції;

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 16.03.2016 року №43 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції;

- поновити позивача на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати.

Позовні вимоги ґрунтуються на тому, що законних підстав для проведення атестування позивача не було, а рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді прийнято без належних для цього правових підстав.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.05.2016 року суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб Національну поліцію України, Атестаційну комісію №5 ГУНП в Миколаївській області та Апеляційну атестаційну комісію №3 Південного регіону.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 20.07.2016 року позовні вимоги задоволені частково. Суд визнав протиправним і скасував наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 16.03.2016 року №43 о/с в частині звільнення позивача за ст.77 ч.1 п.5 Закону України «Про національну поліцію» - через службову невідповідність; поновив позивача на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції. Зобов'язав Головне управління Національної поліції в Миколаївській області нарахувати та виплатити ОСОБА_5 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що позивач з серпня 1995 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 року №5 о/с "По особовому складу" відповідно до п.9 та п.12 Розділу ХІ Закону №580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання підполковник поліції в порядку переатестування на посаду старшого слідчого Заводського відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 року №52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону №580 та вимогами Інструкції №1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 року; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8.

19.02.2016 року наказом №113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

26.02.2016 року атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем, за результатами якої прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3.

За результатами розгляду скарги апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 05.03.2016 року №15.00004545.0022713, про залишення скарги без розгляду у зв'язку з тим, що апелянт продемонстрував низький рівень теоретичних та практичних знань, не продемонстрував належного рівня морально-ділових якостей.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 16.03.2016 року №43 о/с підполковника поліції ОСОБА_5, старшого слідчого Заводського відділу поліції, звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч.1 п.5 Закону №580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол апеляційної атестаційної комісії від 26.02.2016 року №15.00004008.0022713.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді та про необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим, не підтвердженим доказами та прийнято без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Колегія суддів погоджується з такою оцінкою суду першої інстанції, та зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень суди перевіряють чи прийняті вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оскільки рішення, які є предметом оскарження у даній справі, прийняті відповідачами за результатами проведеної атестації позивача, як працівника Національної поліції, то в рамках даної справи суду також необхідно встановити, чи проведена така атестація позивача на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При вирішенні цього питання, колегія суддів виходить з наступного.

Частинами другою - пятою ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон) передбачено наступне:

- атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (ч.2).

- атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3).

- рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4).

- порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч.5).

На виконання ч.5 ст.57 Закону наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 затверджена «Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських» (надалі Інструкція №1465).

Відповідно до вимог пп.2 п.2 розділу ІІ Інструкції №1465 персональний склад атестаційних комісій органів поліції затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

З наведених положень Закону та Інструкції №1465 слідує, що рішення про проведення атестації поліцейських має право приймати керівник поліції або керівники органів поліції стосовно осіб, які призначаються на посади їхніми наказами, при наявності підстав, передбачених ч.2 ст.57 цього закону, перелік яких є вичерпним. Сама атестація проводиться атестаційними комісіями, які створюються керівниками органів поліції, якими затверджується склад цих атестаційних комісій за погодженням із Національною поліцією України.

Як вбачається з матеріалів справи, атестація, яку пройшов позивач, була призначена наказом керівника ГУ НПУ в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року.

При цьому цим наказом призначена атестація усіх поліцейських ГУ НПУ в Миколаївській області, до числа яких входить і позивач, без зазначення в ньому конкретних підстав для її проведення, які передбачені ч.2 ст.57 вказаного закону.

Враховуючи, що визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестування поліцейських носять індивідуальний характер, то положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозвязку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: імя поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Однак на думку колегії суддів проведення атестації позивача здійснено без дотримання зазначених вище вимог, оскільки у рішенні керівника ГУ НПУ в Миколаївській області №52 від 01.02.2016 року не вказані визначені у ч.2 ст.57 Закону підстави для проведення атестації позивача.

Крім того, з метою зясування питання про виконання вимог підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції №1465 щодо погодження із Національною поліцією України складу атестаційної комісії №5 ГУ НПУ в Миколаївській області, яка проводила атестацію позивача, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду по цій справі від 10.11.2016 року було зобовязано відповідача надати відповідні докази такого погодження в строк до 30.11.2016 року. Ця ухвала була отримана відповідачем 15.11.2016 року.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У разі невиконання цього обов'язку суд витребовує названі документи та матеріали.

Суд може збирати докази з власної ініціативи.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Враховуючи, що відповідачем вимоги ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 10.11.2016 року не виконані та не надані докази погодження складу атестаційної комісії №5 ГУ НПУ в Миколаївській області із Національною поліцією України, колегія суддів вважає, що атестація позивача проведена атестаційною комісією, склад якої сформований з порушенням вимог законодавства. Відповідно така обставина може слугувати однією з підстав для скасування наказу про звільнення зі служби в поліції.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що проведена атестація позивача не відповідає критеріям, закріпленим у п.3 ст.2 КАС України, стосовно підстав її проведення та способу формування складу комісії, яка її провела.

З аналізу положення п.28 розділу IV Інструкції №1465 слідує що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського, а тому таке рішення (висновок) безумовно впливає на права атестованого, та може бути предметом окремого оскарження до адміністративного незалежно від наявності прийнятого керівником органу поліції на виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії наказу про звільнення поліцейського.

При цьому слід зазначити, що за змістом частини першої статті 13 та частини першої статті 63 Закону поліцейський перебуває у службових відносинах із державою в особі центрального органу управління поліцією (територіального органу поліції), а тому належним відповідачем за позовною вимогою про скасування рішення (висновку) атестаційної комісії є відповідний орган поліції, керівник якого таку комісію створив.

Оцінюючи спірне рішення атестаційної комісії №5 ГУ НПУ в Миколаївській області в частині визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції, а також наказ ГУ НПУ в Миколаївській області від 16.03.2016 року №43 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції на їх відповідність критеріям закріпленим у п.3 ст.2 КАС України, а саме: чи прийняті вони обґрунтовано, добросовісно, розсудливо та пропорційно, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пунктів 15-16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники (п.3 розділу IV Інструкції №1465)

Керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції (п.7 розділу IV Інструкції №1465).

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу IV Інструкції №1465).

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії (п.9 розділу IV Інструкції №1465).

Відповідно до пункту 10 Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

З наведених положень Закону та Інструкції №1465 слідує, що прийняття атестаційною комісією одного з рішень, передбачених пунктом 15 розділу IV Інструкції №1465, віднесено до дискреційних повноважень цієї комісії.

Тому оцінка судом такого рішення не може даватися з точки зору доцільності чи не доцільності перебування особи на тій чи іншій посаді в органах Національної поліції.

Вирішуючи питання про межі судового контролю за прийнятим атестаційною комісією №5 ГУ Національної поліції в Миколаївській області відносно позивача рішення, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини, яким вироблена позиція, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх обєктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п.111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUЋSTEVNН ZБLOЋNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п.157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Обєднаного Королівства» (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п.156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п.4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 08 березня 1994 року у справі «ISKCON та 8 інших проти Обєднаного Королівства» (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п.47-56 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії» (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

Колегія суддів зазначає, що ключовим питанням даного спору є існування тих фактів та обставин, які вказують на неможливість подальшого проходження служби позивачем в органах Національної поліції як на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області, так і на будь-якій іншій посаді.

Зясування судом таких фактів та обставин повинно здійснюватися на підстави наданих сторонами доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.02.2016 року заступником начальника Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області майором поліції ОСОБА_6 складено атестаційний лист на позивача, в якому зазначено, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та в поліції зарекомендував себе з позитивного боку, ініціативним та професійно-грамотним співробітником. Має добру теоретичну підготовку і практичний досвід роботи. Сміливо приймає самостійні рішення, використовує нові методи в роботі. Працює стабільно, з великим навантаженням та продуктивністю. За період перебування на посаді основні зусилля при організації роботи зосереджує на підвищенні іміджу поліції та довіри населення, профілактиці правопорушень та злочинів, розкритті злочинів, наданні допомоги громадянам при їх зверненні. Службою в органах внутрішніх справ дорожить. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 46 балів за тестом на знання законодавчої бази, і а 42 балів за тестом на загальні здібності та навички.

За час проходження служби позивач має 16 заохочень і 4 дисциплінарні стягнення. Діючих дисциплінарних стягнень не має.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем у декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у п.1-10 ч.1 ст.2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел. У декларації вказано достовірні відомості.

Крім того, у період з 13.12.2014 року по 13.01.2015 року позивач у складі слідчої групи МВС України приймав безпосередню участь у документуванні та розслідуванні злочинної діяльності незаконних збройних формувань у зоні проведення АТО та має статус учасника бойових дій.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 26.02.2016 року №15.00004008.0022713 під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел, а також позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

У долученому до справи протоколі атестаційної комісії №5 ГУ НПУ в Миколаївській області від 26.02.2016 року №15.00004008.0022713 лише зазначено, що за результатами досліджених відносно позивача документів та проведеної співбесіди прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

В обґрунтування прийнятого атестаційною комісією відносно позивача рішення відповідачем надано витяг зі списку осіб, щодо яких атестаційною комісією №5 ГУ НП в Миколаївській області прийнято рішення про невідповідність займаній посаді, як додаток до протоколу засідання цієї комісії від 26.02.2016 року.

У цьому витягу зазначено, що підставами для прийняття рішення щодо невідповідності позивача займаній посаді стали: «Недостатньо вмотивований, нещирий з комісією, не підтвердив того, що проти нього були відкриті справи в внутрішній безпеці.».

Виходячи з того, що вказаний витяг підписаний особою, яка не була членом атестаційної комісії №5 ГУ НП в Миколаївській області і не брала участі в атестуванні позивача, з метою встановлення належності та допустимості цього документа в якості письмового доказу по даній справі, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду по цій справі від 10.11.2016 року було зобовязано відповідача надати належним чином завірену повну копію додатку №1 до протоколу засідання атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 26.02.2016 року.

Відповідачем вимоги ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 10.11.2016 року не виконані, і докази складання членами атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Миколаївській області додатку №1 до протоколу засідання цієї комісії від 26.02.2016 року суду не надано.

Таким чином, є безпідставними посилання апелянта на додаток №1 до протоколу засідання атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Миколаївській області від 26.02.2016 року, як на доказ обґрунтування цією комісією прийнятого відносно позивача рішення.

Аналіз долучених до справи документів дає колегії суддів підстави вважати, що в порушення статті 57 Закону та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Так, у протоколі атестаційної комісії від 26.02.2016 року не вказано, з яких підстав членами атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, та яким критеріям, визначеним пунктами 8, 9, 10, пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції №1465, не відповідав позивач.

Також жодним чином не спростований висновок безпосереднього керівника позивача про відповідність останнього займаній посаді та не спростована надана позивачу в атестаційному листі позитивна характеристика.

Крім того, атестаційною комісією не обґрунтована неможливість подальшого проходження позивачем служби в органах Національної поліції на будь-якій іншій посаді, у тому числі нижчий, ніж та, яку займав позивач на час проходження атестації.

Проаналізувати надані позивачем в ході співбесіди відповіді на запитання членів атестаційної комісії не є можливим в силу відсутності як стенограми ходу засідання комісії, так і аудіо - чи відеофіксації ходу співбесіди.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що висновок атестаційної комісії про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність не ґрунтується на матеріалах, передбачених Інструкцією №1465, та не підтверджується належними та допустимими доказами, а тому є необґрунтованим.

Оскільки наказ від 16.03.2016 року №43 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, було прийнято т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області на підставі необґрунтованого рішення атестаційної комісії, то такий наказ не може вважатися правомірним, що також вірно було встановлено судом першої інстанції.

Таким чином рішення суду першої інстанції в частині скасування наказу від 16.03.2016 року №43 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції та поновлення позивача на посаді старшого слідчого Заводського відділу поліції є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним і скасування рішення (висновку) атестаційної комісії від 26.02.2016 року.

Відповідно до пункту 12 розділу VI Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Із наведеного положення випливає, що рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не містить приписів та вказівок, виконання яких вимагає вчинення певних дій керівником органу поліції. Рішенням атестаційної комісії, яке зобов'язує керівника звільнити позивача зі служби, є саме висновок атестаційної комісії. Відповідно оскарження позивачем та скасування судом рішення апеляційної атестаційної комісії про відхилення скарги не призведе до захисту позивача від незаконного звільнення.

Щодо рішення суду першої інстанції в частині зобовязання ГУ НПУ нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що прийняття судом такого рішення узгоджується з положеннями ч.2 ст.235 КЗпП України.

Згідно ч.1 ст.195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.195, ст.196, п.1 ч.1 ст.198, п.1 ч.1 ст.205, ст.206, ч.5 ст.254 КАС України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Повний текст судового рішення виготовлений 09 грудня 2016 року.

Головуючий суддя:ОСОБА_1 Суддя: Суддя: ОСОБА_3 ОСОБА_2