Постанова № 63324093, 07.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 р. Справа № 814/983/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Лукянчук О.В.

суддів Градовського Ю.М.

ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті ОСОБА_2 адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції у Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, 3-тя особа Національна поліція України, Атестаційна комісія №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3 про визнання протиправним та скасування наказу від 29.03.2016р. № 61 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 6421,80 грн.,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, 3-тя особа Національна поліція України, Атестаційна комісія №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3 про визнання протиправним та скасування наказу від 29.03.2016р. № 61 о/с, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 6421,80 грн.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ по особовому складу № 61 о/с від 29.03.2016 року Головного управління Національної поліції в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_3.

Поновлено лейтенанта поліції ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого Заводського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 29.03.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 10208,10 грн.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_3 заробітну плату за один місяць в сумі 4374,90 грн.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

В апеляційній скарзі Головного управління Національної поліції у Миколаївській області ставиться питання про скасування судового рішення в звязку з тим, що воно постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, оскільки судом першої інстанції не було досліджено обставини справи, що мають значення для справи, наслідком чого стало постановлення необґрунтованого та неправомірного рішення суду.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст.ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч.4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 2010 р. по листопад 2015 р. проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції на посаду оперуповноваженого Заводського відділу поліції.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 01.02.2016 р. № 52 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону № 580 та вимогами Інструкції № 1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 р.;створити атестаційні комісії № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8.

19 лютого 2016 р. наказом № 113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

12.02.2016 р. Начальником Заводського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області підполковником поліції ОСОБА_2 складено атестаційний лист на позивача. В атестаційному листі зазначено, що позивач за час проходження служби зарекомендував себе з позитивного боку, грамотним та підготовленим співробітником. До виконання своїх функціональних обовязків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Показники службової діяльності добрі. Здатний швидко приймати правильні рішення. Особисто дисциплінований, морально стійкий, порушень законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

01 березня 2016 р. атестаційна комісія № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу № 15.00004218.0022028 членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел .

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 09.06.2015 р. позивач склав добре дисципліну вогнева підготовка, інші дисципліни задовільно. За час проходження служби позивач не має заохочень і має три дисциплінарних стягнення, з яких одне діюче догана. У декларації про майно, доходи, витрати і зобовязання фінансового характеру за 2014 р. позивач вказав достовірні відомості.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 12.03.2016 р. № 15.00004620.0022028, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відеозапису співбесіди.

За результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3.

Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 3 прийнято рішення, яке оформлено у формі протоколу від 18.03.2016 р. № 15.00004875.0022028, про залишення скарги без розгляду в звязку з тим, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест і тест на загальні здібності .

Наказом т.в.о начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 29.03.2016 р. № 61 о/с лейтенанта поліції ОСОБА_3, оперуповноваженого Заводського відділу поліції звільнено зі служби в поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 12.03.2016 р. № 15.00004620.0022028.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що висновок атестаційної комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» відносно позивача є необгрунтованим, у зв'язку з чим звільнення через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» відбулося незаконно, а тому наказ ГУ Національної поліції в Миколавїській області №61 о/с від 29 березня 2016 року «По особовому складу» в частині звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню. Також, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове утримання позивача складало 145, 83 гривень, а середньомісячне 4 374, 90 грн., а тому сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 14 583 грн. (100 роб. дня Х 145, 83 грн.), у зв'язку з чим ця сума підлягає стягненню на користь позивача.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, але вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення.

З 07.11.2015р. набрав чинності Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VІІІ, який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно пункту 9 розділу ХІ вказаного Закону працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до пункту 12 розділу ХІ Закону працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.

Апеляційний суд встановив, позивач скористався таким правом та відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 07.11.2015 р. № 3 о/с "По особовому складу", відповідно до п. 9 та 12 Розділу ХІ Закону № 580 позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції на посаду оперуповноваженого Заводського відділу поліції.

Отже, колегія суддів вважає, що тим самим відповідач визнав позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, п.п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посаді, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Статтями 58, 59 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається, відповідно до ст.58 цього Закону, призначеним безстроково. З аналізу пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» вбачається, що вказана норма не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у зв'язку з ліквідацією цих органів - суб'єктів публічного права та утворення органів поліції.

Законом України «Про Національну поліцію», серед іншого, визначені мета та підстави атестування поліцейських. Зокрема, статтею 57 цього Закону встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. (ч.1 ст.57) Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. (ч.2 ст.57 Закону)

Наведені у частині 2 статті 57 Закону підстави для проведення атестації є вичерпними.

Дослідивши наказ ГУНП у Миколаївській області №52 від 01.02.2016р. апеляційний суд встановив, що він не містить посилань на підстави для атестування позивача, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Наказ містить посилання лише на мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». На цю мету проведення атестування посилався і відповідач, обґрунтовуючи правомірність проведення атестації позивача на підставі зазначеного наказу.

Апеляційний суд таке обґрунтування вважає безпідставним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина, достатній привід для її проведення.

Колегія суддів критично ставиться до посилань апелянта, в обґрунтування правомірності проведення атестації позивача на підставі наказу №52 від 01.02.2016р. на те, що під час проведення атестування основним завданням було визначення відповідності особи, як колишнього працівника органів внутрішніх справ оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського та з'ясування рівня його професійних якостей, мотивації, оскільки вимоги до поліцейського визначені самим Законом України «Про Національну поліцію», а проведення атестування поліцейських (як колишніх працівників органів внутрішніх справ так і тих, які вперше прийняті на службу безпосередньо в органи поліції) можливо при наявності на це встановлених Законом підстав.

Судова колегія вважає, що кожна з трьох підстав для проведення атестування, встановлених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», повинна бути пов'язана з певними передумовами в залежності від самої підстави проведення цього атестування, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби.

Відповідно, такі підстави повинні бути визначені відносно конкретного поліцейського.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та не спростовано апелянтом, жодної з трьох підстав для проведення атестування позивача не існувало. Позивач не претендував на призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, що встановлено пунктом 1 частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Щодо наявності підстав, встановлених пунктами 2 та 3 частини 2 цієї статті (для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність), то під час розгляду справи відповідач не зазначив жодних обставин та не надав жодних належних і допустимих доказів щодо їх наявності для атестування позивача, тобто наявності відповідних передумов для призначення атестації з цих підстав (неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби).

Також, апеляційний суд знаходить безпідставними твердження апелянта на наявність у начальника ГУНП права на призначення атестації працівників поліції, йому підпорядкованих, яке передбачено ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», як на достатню підставу для проведення атестації. Таке право керівника не є абсолютним і таким, яке може реалізовуватись ним на власний розсуд. Його реалізація можлива лише у системному зв'язку з іншими вимогами ст.57 Закону щодо мети та підстав для проведення атестування і лише за їх наявності у сукупності.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Так, статтею 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивач призначався на посаду наказом 07.11.2015 р. № 3 о/с вперше, а тому він не підлягав до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

В оскаржуваній постанові суд першої інстанції зазначив, що позивач добровільно виявив бажання на проведення щодо нього атестування шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки пунктом 3 Наказу Національної поліції України №102 від 23.11.2015р. «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» керівникам структурних підрозділів НПУ наказано проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Вказаним пунктом Наказу спростовуються висновки суду про добровільність реєстрації позивача та про безпосередньо його ініціативу щодо проходження атестування.

Тим більше, той факт, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, не свідчить про правомірність проведення атестування, а лише про виконання позивачем як поліцейським вимог наказу.

За таких обставин, ГУ НП у Миколаївській області не мало законних підстав для проведення атестації позивача.

Досліджуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 1 ГУНП в у Миколаївській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказу ГУНП в Миколаївській області щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

Порядок організації, підготовки, проведення атестування встановлено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, якою визначено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Дослідивши наявні в матеріалах справи атестаційний лист та протокол апеляційний суд встановив, що в них відсутні відомості про наявність будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, він характеризується з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків. У рішенні атестаційної комісії щодо атестації позивача відсутні обґрунтування та мотиви прийняття рішення, не зазначено обставини, на підставі яких приймались рішення, відсутнє посилання на будь-які фактичні обставини для такого висновку, а також докази в обґрунтування цих тверджень, що не відповідає вимогам частини 3 статті 2 КАС України.

В порушення вимог пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) Інструкції № 1465, у рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав не взято до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, та яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції, не відповідає позивач.

Як вбачається із матеріалів справи, в обґрунтування прийнятого рішення атестаційна комісія посилається на результати тестування позивача, а саме, що позивач отримав наступні бали: 40 балів за тестом на загальні здібності та навички і 19 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест).

При цьому, колегія суддів зазначає, що рівень теоретичних знань та професійних якостей не є єдиним критерієм, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, які повинна враховувати атестаційна комісія при прийнятті рішення стосовно поліцейського. Визначені вказаним пунктом Інструкції критерії атестаційна комісія повинна враховувати в їх сукупності та взаємозв'язку. Негативні результати тестування можуть бути підставою для відмови у прийнятті на службу, у призначенні на вищу посаду, однак самі по собі результати тестування не можуть бути підставою для звільнення поліцейського зі служби за службовою невідповідністю.

До того ж, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди не надав.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що прийняття наказу про звільнення зі служби поліції за наявності негативного висновку атестаційної комісії є обов'язком ГУНП в Миколаївській області відповідно до пункту 28 розділу IV Інструкції №1465.

Однак, апеляційний суд зазначає, що зважаючи на п.3 ч.3 ст.2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони обґрунтовано, суд, при перевірці законності наказу про звільнення зобов'язаний надавати правову оцінку відповідному рішенню (висновку) атестаційної комісії, так як наказ про звільнення є формою виконання такого рішення.

Аналогічна правова позиція міститься в Постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок не проходження ними атестації» від 29.09.2016р. №11.

Судова колегія також зазначає, що відповідно до висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях по справах «Путтер проти Болгарії», «Сігма радіо телевіжн проти Кіпру», право особи на доступ до суду, яке випливає з п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантує особі те, що національний суд при здійсненні контролю за адміністративним рішенням, незалежно від того, чи є воно дискреційним, у будь-якому разі повинен дослідити певне питання факту, якщо воно є центральним у відповідному правовому спорі.

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ від 29.03.2016 р. № 61 о/с в частині звільнення позивача через службову невідповідність, діяв з порушенням вимог ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. ГУНП в Миколаївській області, як суб'єктом владних повноважень, на якого ч.2 ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування в адміністративному суді правомірності прийнятих ним рішень, не доведено наявності підстав для атестування позивача, прийнятого на службу в поліцію безстроково, прийняття рішення без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності тощо.

А відтак, наказ Головного управління Національної поліції у Миколаївській області від 29.03.2016 р. № 61 о/с в частині звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_3, оперуповноваженого Заводського відділу поліції за статтею 77 ч. 1 п. 5 Закону № 580 (через службову невідповідність) є незаконним та підлягає скасуванню, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про поновлення позивача на роботі та стягнення з ГУНП в Миколаївській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 10208, 10 грн., включаючи середньомісячне грошове забезпечення за один місяць, що підлягає негайному виконанню в розмірі 4374,90 грн. виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розслідує трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Згідно ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється на підставі порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати" № 100 від 08 лютого 1995 року.

Відповідно до п. 2 зазначеного Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_3 склала робочих 100 днів. Відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 145,83 грн., а середньомісячне 4374,90 грн. Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 14583 грн. (100 роб. днів * 145,83 грн.). При цьому, із цієї суми, сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 4374,90 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ст.201 КАС України підставами для зміни постанови або ухвали суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але із помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права.

Отже, оскільки судом першої інстанції по суті було правильно вирішено справу, але допущено порушення норм матеріального права в частині обґрунтування свого рішення, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково та змінити мотивувальну частину оскаржуваної постанови суду першої інстанції з підстав, зазначених в мотивувальній частині постанови апеляційного суду, залишивши в іншій частині постанову суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст.195, 196, ст. 198, ст.201, ст. 207, ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Миколаївській області задовольнити частково.

Змінити мотивувальну частину Постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року з підстав, зазначених в мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2016 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії постанови.

Головуюча суддя: О.В. Лукянчук

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: К.В. Кравченко