Постанова № 63317995, 08.12.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

08 грудня 2016 року № 826/6058/16

Окружний адміністративний суд м. Києва у складі судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу:

за позовом ОСОБА_1до відповідача-1 Головного управління Національної поліції у місті Києві відповідача-2Атестасійної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №1провизнання протиправним та нечинним рішення атестаційної комісії, протиправним та скасування в частині наказу про звільнення, поновлення на посаді з виплатою середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся в Окружний адміністративний суд м. Києва з позовом до відповідача Головного управління Національної поліції у місті Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №1, в якому просить:

1. визнати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві від 30.12.2015 р. №1 щодо позивача протиправним та нечинним повністю;

2. визнати незаконним, протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 21.03.2016 р. №237 о/с в частині щодо звільнення позивача з займаної ним посади;

3. поновити позивача на посаді інспектора Деснянського управління поліції з виплатою заробітної плати за час вимушеного прогулу з урахуванням вислуги років, спеціального звання, посади та премії.

У судовому засіданні позивача та його представник позовні вимоги підтримав з наведених у позовній заяві підстав.

Представник відповідача-1 під час судового засідання позовні вимоги не визнала, просив відмовити у їх задоволення з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, надавши при цьому письмові заперечення.

Так, відповідач - 1 звертає увагу суду на ту обставину, що позивача було прийнято на службу в поліцію без проведення конкурсу або атестування, тобто за скороченою процедурою, передбаченою п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію», що було обумовлено відсутністю порядку проведення вказаних конкурсу та/або атестування. У зв'язку з цим позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасових штатах без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді, а тому і було прийнято рішення про проведення атестування стосовно позивача.

Окрім цього, також відмічено, що зважаючи на те, що накази ГУНП у місті Києві від 01.12.2015 р. №7 «Про створення атестаційних комісії ГУНП у м. Києві,» №11 від 15.12.2015 р. «Про створення атестаційних комісій ГУНП у місті Києві», №226 від 18.03.2016 р. «Про продовження строку атестування поліцейських», №2 від 07.11.2015 р. «Про оголошення тимчасових штатів апарату, органів і підрозділів Головного управління Національної поліції у м. Києві» накази Національної поліції України №92 від 16.11.2015 р. «Про організацію тестування особового складу головних управлінь Національної поліції в Київській області та місті Києві», № 94 від 18.11.2015 р. «Про організацію атестування особового складу головних управлінь Національної поліції в Київській області та місті Києві» у встановленому законом порядку не визнані протиправними, тому атестування позивача, як поліцейського, після призначення його на посаду не суперечить положенням ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Керуючись ч. 6 ст. 128 КАС України вирішив продовжити розгляд справи без участі представників сторін у порядку письмового провадження.

В силу ч. 1 ст. 41 КАС України суд під час судового розгляду адміністративної справи здійснює повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. У разі неявки у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, а також з'ясувавши позицію судів вищих інстанцій з приводу вирішення аналогічних спірних правовідносин, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з наявного у справі витягу з наказу від 21.03.2016 р. №237 о/с «Щодо особового складу» (а.с. 50) згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» майора поліції ОСОБА_1 (М-104723) інспектора Деснянського управління поліції звільнено зі служби в поліції, установивши щомісячну премію за березень 2016 р. в розмірі 00 відсотків.

Стаж служби в поліції в календарному обчисленні складає 19 років 07 місяців 06 днів, у пільговому обчисленні - 25 років 01 місяць 28 днів, для виплати одноразової грошової допомоги при звільненні зі служби - 19 років 07 місяців 06 днів.

Підстава: атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком атестаційної комісії від 30.12.2015 р.

При цьому прийнято позивача на службу до Національної поліції України на посаду інспектора Деснянського управління поліції Головного управління поліції у м. Києві, як зазначено у позовній заяві та не ставилось під сумнів відповідачем, 07.11.2015 р. у відповідності до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено (тобто без проведення конкурсу).

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 р. №2 оголошено тимчасові штати апарату, органів і підрозділів Головного управління Національної поліції у м. Києві (а.с. 104).

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.12.2015 р. №11 створено атестаційні комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві №№1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, затверджено професійний склад цих комісій, проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві призначено в період з 15 по 28 грудня 2015 р. (а.с 106).

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 18.03.2016 р. №226 (а.с. 105) атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві продовжити по 31.3.2016 р.

Так, згідно відомості про результати проходження атестаційного тестування Національної академії внутрішніх справ (а.с. 70) ОСОБА_1 за результатами тестування загальних навичок набрав 51 бал, в той же час за результатом тестування знань основ законодавства про правоохоронну діяльність - 50 балів.

У атестаційному листі щодо позивача серед іншого зазначено про те, що за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді він вміє швидко та професійно приймати рішення, однак наполегливої ініціативи в роботі не проявляє, протягом 2015 р. особисто ним виявлено та викрито 5 кримінальних правопорушень, спільно з працівниками управління безпосередньо приймав участь в документуванні ще 7 кримінальних правопорушень. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинутий Матеріальну частину та порядок застосування вогнепальної зброї та спеціальних засобів знає, службову таємницю зберігати вміє. За висновком прямого керівника позивач займаній посаді відповідає.

Разом з тим, у графі «Результати тестування» у атестаційному листі, підписаному 25.12.2015 р., містяться відомості: «тестування загальних навичок - 22», «професійне тестування - 20», у графі «результати атестування» - « 4 - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Відповідно до наданої до суду копії протоколу Атестаційної комісії ГУНП м. Києва від 29.12.2015 р. №1 затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 30.12.2015 р., серед яких і позивач ОСОБА_1 (а.с. 71).

Згідно до протоколу Атестаційної комісії Київ-1 від 30.12.2015 р. (а.с. 73) членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - « 4 - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», дане рішення прийнято одноголосно.

15.01.2016 р. позивачем подано скаргу на згаданий вище висновок атестаційної комісії на адресу Апеляційної атестаційної комісії північного регіону Національної поліції України. Про оскарження даного висновку позивач доповів Заступнику голови Національної поліції України - заступнику голови Національної поліції у м. Києві начальнику Головного управління Національної поліції у м. Києві (а.с. 80).

У протоколі від 18.01.2016 р. Апеляційної атестаційної комісії північного регіону за результатами вивчення скарги позивача її відхилено та з-поміж іншого зазначено про наявність діючого кримінального провадження в апеляційному суді (ч. 2 ст. 365), відсутність знань законодавчих та нормативно - правових актів, що регламентують діяльність на займаній посаді. При цьому також йдеться, що апелянт повідомив про фактичне виконання ним обов»язків замначальника ТВМ, хоча за всіма документами займає посаду інспектора Деснянського УП. Як інспектор не має поточних показників діяльності. Загальна оцінка за результатами складання професійних заліків «2» (незадовільно) (а.с. 82).

Між тим, у справі наявна розписка позивача від 05.04.2016 р. (а.с. 50) про ознайомлення позивачем із наказом про звільнення та отримання його наручно.

В той же час позивач, не погодившись із рішеннями відповідача щодо його невідповідності займаній посаді та звільнення з ОВС, за захистом власних прав, свобод та інтересів звернувся із цим позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства з приводу даного спору, а також заслухавши пояснення представника відповідача та оглянувши позицію судів вищих інстанцій з приводу аналогічних спорів, суд дійшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України від 02.07.2015 р. №580-VIII «Про Національну поліцію України» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580), Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Верховною Радою України 02.07.2015 р. прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580), який набрав чинності 07.11.2015 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 цього Закону поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 ст. 48 Закону №580 визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у ст. 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону №580 призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно до п. 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Тобто, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Статтею 58 Закону № 580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

При цьому вартим уваги в ракурсі обставин справи є те, що призначаючи позивача на роботу в органах Національної поліції жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду здійснено не було.

Щодо призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», то відповідно до п. 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Водночас наведеною нормою Закону №580 не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Разом з тим мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону №580.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, як вбачається зі змісту згаданої норми, наведені у ч. 2 ст. 57 Закону №580 підстави для проведення атестування є вичерпними, при цьому метою проведення такого атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

В той же час, досліджуючи за змістом наказ ГУ НП в м. Києві від 15.12.2015 р. №11 «Про створення атестаційний комісій Головного управління Національної поліції у м. Києві» (а.с. 106), судом встановлено відсутність у його тексті посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580, при цьому визначення мети атестування як «оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві» не свідчить про фактичне існування підстав для проведення тестування, встановлених вказаною вище нормою Закону.

Окрім цього, варто зазначити, що мета атестування, закріплена у ч. 1 ст. 57 Закону №580 не є самостійною підставою для проведення атестування, адже перебуває змістовно-логічному зв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 цієї статті та не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580.

Виходячи із аналізу наведених законодавчих положень, а також беручи до уваги встановлені під час судового розгляду обставини справи, суд приходить до висновку про безпідставне та протиправне включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Що ж до правомірності рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції м. Києва, оформленого протоколом ОП№30-12/01-01 від 30.12.2015 р. (а.с. 73), про невідповідність позивача займаній посаді, суд відзначає наступне.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 р. №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Вказана Інструкція розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» та визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.п. 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду. В той же час тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Разом з тим положеннями Інструкції №1465 не визначено конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування, а також беручи до уваги зміст норми п. 16 Розділу ІV Інструкції №1465, можна дійти логічного висновку, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п.п. 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Водночас, як встановлено судом, протокол ОП №30-12/01-01 від 30.12.2015 р. Атестаційної комісії (а.с. 73) не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та/або професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача займаній ним посаді.

Так, виходячи із наведеного, суд зазначає, що зміст оскаржуваного протоколу та встановлені під час судового розгляду справи інші обставини, на переконання суду, свідчать, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось не на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, а відтак, встановлені за результатом розгляду цих матеріалів обставини не можуть об»єктивно свідчитити про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Матеріалами справи підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 51 балів за результатами тестування на загальні навички та 50 балів з професійного тестування. Згідно п. 10 Розділу ІV Інструкції №1465 мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

При цьому згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, проте вирішального значення вони не мають, адже повинні оцінюватися разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Разом з тим, під час судового розгляду справи представником відповідача не доведено, що отримана позивачем кількість балів за тести (51 та 50 балів відповідно) з точки зору комплексної оцінки усіх використаних під час атестування матеріалів, свідчить про професійну (службову) невідповідність позивача займаній ним посаді.

Отож, за висновком суду заявлені позовні вимоги в частині визнання рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві від 30.12.2015 р. №1 щодо позивача протиправним підлягають задоволенню.

Разом з тим, заявлена позивачем вимога про визнання нечинними рішення Атестаційної комісії не може бути задоволена з огляду на помилковий спосіб захисту порушеного права. Так, вимога про визнання нечинним стосується нормативно-правових актів, якими оскаржуване рішення не є, позаяк це правовий акт індивідуальної дії, тому належним способом захисту порушеного права є його скасування.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять, а п. 1 ч. 2 ст. 162 КАС передбачено, що у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про скасування рішення чи окремих його положень.

З огляду на що суд приходить до висновку про необхідність скасування рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві від 30.12.2015 р. №1 щодо позивача, а також визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві від 21.03.2016 р. №237 о/с в частині щодо звільнення позивача з займаної ним посади.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

А відтак, беручи до уваги задоволення попередніх позовних вимог та визнання протиправним і скасування наказу Головного управління Національної поліції у місті Києві від 21.03.2016 р. №237 о/с в частині звільнення позивача, останній підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді інспектора Деснянського управління поліції Головного управління поліції у м. Києві.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Механізм здійснення розрахунку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі - Порядок №100). Під час його проведення слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, а працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

З огляду на зміст наведених норм матеріального права суд, ухвалюючи рішення про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд повинен визначити при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Так, абз. 3 п. 2 Порядку встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана дана виплата. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо.

Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 8 розділу IV Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 розділу IV Порядку).

Згідно довідки Головного управління Національної поліції в місті Києві від 30.05.2016 р. №2306 про доходи (а.с. 103), загальна сума нарахованої заробітної плати за грудень 2016 р. становить 6300 грн., за січень 2016 р. становить 6300 грн., за лютий 2016 р. - 6300 грн.

При цьому оскільки режим праці позивача не передбачає вихідних днів, до уваги судом береться календарна кількість днів у відповідний період, а саме - 60 днів.

А відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 210 грн. ((6300+6300)/60).

Разом з тим період вимушеного прогулу позивача починається з першого дня після звільнення - з 22.03.2016 р. по день, що передує рішенню суду про поновлення позивача на роботі, тобто 07.12.2016 р., та становить 261 днів.

При цьому, судом також враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з моменту звільнення позивача до дати винесення рішення суду у справі.

За таких обставин середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 54810 грн. (261х210).

При цьому, вирішуючи справу по суті, суд зауважує, що доводи представника відповідача щодо обізнаності позивача про результати проведеної атестації 30.12.2015 р., зважаючи на оскарження ним висновку Атестаційної комісії від 30.12.2015 р., беруться судом до уваги в сукупності з іншими наявними у справі доказами.

Так, зокрема, як уже встановлено судом, у справі наявна у справі наявна розписка позивача від 05.04.2016 р. (а.с. 50) про ознайомлення позивачем із наказом про звільнення та отримання його наручно.

Щодо строку звернення до адміністративного суду, то, на думку суду, позивач звернувся до адміністративного суду в межах шестимісячного строку, встановленого ч. 2 ст. 99 КАС України, позаяк водночас позов поданий позивачем 14.04.2016 р., про що свідчить відбиток поштового штемпеля на конверті, в якому надійшов адміністративний позов, тобто в межах шести місячного строку.

При цьому в частині позовних вимог щодо рішення Атестаційної комісії, то в даному випадку суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (Суд). Так, Суд нагадує, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду (див. рішення у справі Golder v. the United Kingdom від 21 лютого 1975 року, серія A №18, п. 36), не є абсолютним; воно може бути обмеженим, особливо щодо умов прийнятності скарги. Однак право доступу до суду не може бути обмежено таким чином або у такій мірі, що буде порушена сама його сутність. Ці обмеження повинні мати законну мету та бути пропорційними між використаними засобами та досягнутими цілями (див. рішення у справі Guйrin v. France від 29 липня 1998 року, Reports of Judgments and Decisions 1998-V, p. 1867, § 37).

Правила регулювання строків для подання скарги, безумовно, мають на меті забезпечення належного відправлення правосуддя і дотримання принципу юридичної визначеності. Зацікавлені особи повинні розраховувати на те, що ці правила будуть застосовані. У той же час такі правила в цілому або їх застосування не повинні перешкоджати сторонам використовувати доступні засоби захисту (див. рішення у справі Pйrez de Rada Cavanilles v. Spain від 28 жовтня 1998 року, Reports 1998-VIII, p. 3255, § 45). Суд підкреслює, що, оскільки питання стосується принципу юридичної визначеності, це піднімає не лише проблему трактування правових норм у звичайному сенсі, а також і проблему недоцільного формулювання процесуальних вимог, яке може перешкоджати розгляду позову щодо суті, тим самим спричиняючи порушення права на ефективний судовий захист (див., mutatis mutandis, рішення у справі Miragall Escolano and others v. Spain, заява № 38366/97, § 37, ECHR 2001-I; та у справі «Звольський та Звольська проти Чеської Республіки» (Zvolskэ and Zvolskб v. the Czech Republic), заява № 46129/99, § 51, ECHR 2002-IX).

У ракурсі наведеного, а також враховуючи пояснення представника позивача щодо перебування позивача на лікарняному, суд вважає за доцільне зауважити, що оскарження рішення Атестаційної комісії заздалегідь до винесення наказу про звільнення працівника є недоцільним, адже питання правомірності цього рішення Атестаційної комісії, за переконанням суду, повинно досліджуватись у комплексі із правомірністю наказу про звільнення позивача, що в свою чергу і здійснено в рамках даної справи.

Отже, враховуючи наведене у сукупності, а також виходячи з наявних у справі доказів, беручи до уваги пояснення представників сторін, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Також згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Водночас якщо судове рішення ухвалене на користь сторони - суб'єкта владних повноважень, суд присуджує з іншої сторони всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати, пов'язані із залученням свідків та проведенням судових експертиз (ч. 2).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору. В той же час доказів понесення інших судових витрат позивачем до суду не надано, тому підстави для присудження на його користь судових витрат відсутні.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

А відтак, постанову суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в м. Києві суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Враховуючи вищенаведене в сукупності та керуючись ст.ст. 2, 71, 86, 94, 97, 158-163, п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві від 30.12.2015 р. про службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1, інспектора Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, яке оформлене протоколом засідання цієї ж комісії від 30.12.2015 р. №30-12/01-01.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 21.03.2016 р. №237о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, інспектора Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві згідно з п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

4. Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді інспектора Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві.

5. Зобов»язати Головне управління Національної поліції у місті Києві відшкодувати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.03.2016 р. по 07.12.2016 р. в сумі 54810 грн. (тридцять п»ять тисяч чотириста сімдесят сім грн. 30 коп.).

6. Постанову суду в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1, інспектора Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції у місті Києві суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця допустити до негайного виконання.

Строк і порядок набрання судовим рішенням законної сили встановлені у статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська