Постанова № 63317392, 02.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/5364/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 року м.Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Танцюра К.О., розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього місячного заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулось до суду з адміністративним позовом до Одеської митниці Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказу №868-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та наказу №973-о від 21.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №868-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», поновлення на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС, стягнення середнього місячного заробітку за час вимушеного прогулу ( з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 29.11.2016р.).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності стало те, що нею, як старшим державним інспектором не було виконано вимог п.2.15 Посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, що на думку позивача, є безпідставним оскільки вона не могла знати про зміни, що відбулись за час її відсутності на робочому місці, оскільки з паперовими формами документів вона ознайомлена не була, а у АСАУР ЄАІС ДФС такі зміни, на момент оформлення митної декларації №500060702/2016/00695, були відсутні. Разом з тим, позивач наголошувала, що згідно ч.4 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період його тимчасової непрацездатності, а з 17.08.2016р. по 20.08.2016р. та з 23.09.2016р. по 05.09.2016р. вона перебувала на лікарняному, а тому звільнення її з займаної посади під час перебування на лікарняному вважає неправомірним. Разом з тим, позивач зазначила, що з наказом Одеської митниці ДФС №973-о від 21.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №868-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який наданий відповідачем лише під час судового розгляду зазначеної справи, вона ознайомлена не була, а прийняття та надання у судове засідання вказаного наказу, на її думку, підтверджує грубе порушення відповідачем норм трудового законодавства.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, зазначивши що Одеською митницею ДФС під час проведення перевірки стосовно законності ввезення на митну територію України та митного оформлення товару «тютюнова неферментована сировина» оформленого за митними деклараціями №500060702/2016/00295 та №500060702/2016/000695 встановлено недобір митних платежів, які підлягають обовязковій сплаті до бюджету в загальному розмірі 26719707,8грн. За цим факту було проведено службове розслідування з метою повного, обєктивного та всебічного зясування обставин та виявлення можливих неправомірних дій посадових осіб митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, відповідно до наказу Одеської митниці ДФС від 13.04.2016р. №126 «Про проведення службового розслідування», під час якого було встановлено, що 14.01.2016р. та 25.01.2016р. до відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС митним брокером ТОВ «ОСОБА_2 Едженсі» були подані дві ідентичні електроні митні декларації, які у відповідності до Порядку виконання митних формальностей при здійснені митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012р. №631 були прийняті до митного оформлення та зареєстровані ОСОБА_3 та ОСОБА_1, зокрема митна декларація №500060702/2015/000695 старшим інспектором Папугою О.В. У графі 36 «Преференції» митної декларації №500060702/2015/000695, митним брокером було вказано код « 130» - звільнення від сплати акцизного податку та у якості підстави для звільнення від сплати акцизного податку брокером було надано лист Держмитслужби від 11.01.2011р. №11/6-10.18/339-ЕП та лист ДПА від 08.02.2011р. №1682/5/32-0316, якими визначено що при імпорті тютюнової сировини вказаним підприємством для звільнення від сплати акцизного податку наявність ліцензії на право виробництва тютюнових виробів не є обовязковою. Однак, з набуттям чинності з 01.01.2016р. змін, внесених Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII до підпункту 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, звільненню від сплати акцизного податку при ввезені на митну територію України підакцизних товарів (продукції), що використовуються як сировина для виробництва підакцизних товарів, надається виключно за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів, які реалізуються на митній території України або на експорт, та предявлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Листом від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 Департаментом адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання в електронному та твердому примірниках було доведено до митниць ДФС про прийняття відповідного Закону України з резолюцією «для ознайомлення та врахування в роботі». У своїх поясненнях старший інспектор Папуга О.В. зазначала, що вказаний лист ДФС від 04.01.2016р. надійшов до відділу у період її відпустки з 04.01.2016р. по 10.01.2016р., однак, на думку відповідача, ОСОБА_1 не було виконано вимоги п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення митного поста. Таким чином, на думку відповідача, встановлені під час службового розслідування та дисциплінарного провадження порушення вимог законодавства України, інших нормативно-правових актів з питань митної справи, свідчать про несумлінне виконання позивачем основних обовязків державних службовців та своїх службових обовязків, що є порушенням Присяги державних службовців та у відповідності до п.1 ч.2 ст.65 та ч.5 ст.66 Закону України «Про державну службу» є самостійною підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, у звязку з чим прийнято наказ Одеської митниці ДФС №868-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності. За таких обставин, на думку представника відповідача, оскаржений наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності виданий Одеською митницею ДФС у межах повноважень та на підставі чинного законодавства України.

Згідно з ч.6 ст.128 КАС України справа розглянута у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

ОСОБА_1 з 2004 року працювала у митних органах України, з квітня 2015 року по лютий 2016 року працювала на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №5 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, з 25.02.2016р. працювала на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС. 30.12.2004р. ОСОБА_1 прийняла Присягу державного службовця (а.с.43)

Наказом Одеської митниці ДФС №868-о від 17.08.2016р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_1 за порушення присяги державного службовця у відповідності до вимог п.1 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015р. №889-VIII звільнено з 17.08.2016р. з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС.(а.с. 62-67)

21.09.2016р. Одеською митницею ДФС прийнято наказ №973-0 «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №868-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», згідно якого датою звільнення ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС визначено перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності.(а.с.78-79)

Як свідчать матеріали справи, підставою для прийняття зазначеного наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача стали висновки проведеного службового розслідування, які викладені в акті службового розслідування №07-2016 від 19.05.2016р. про встановлення у діях старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС ОСОБА_1 порушення чинного законодавства України в частині недотримання вимог п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України та порушення п.2.15 посадової інструкції, що призвело до неправомірного застосування преференції по сплаті акцизного податку (а.с.47-52).

Так, у ході службового розслідування було встановлено, що 25.01.2016р. до відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» митним брокером ТОВ «ОСОБА_2 Едженсі» було подано електронну митну декларацію, яка у відповідності до Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 30.05.2012 N 631 була прийнята до митного оформлення та зареєстрована за №500060702/2015/000695 - старшим державним інспектором Папугою О.В. Згідно гр.31 товар заявлено: «тютюнова неферментова сировина…». У гр.36 «преференції» митним брокером було заявлено код преференції» 130» - звільнення від сплати акцизного податку. До внесення Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII змін у п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України тютюнова сировина для виробництва підакцизних товарів звільнялася від сплати податку у разі ввезення на митну територію України тютюнової сировини тютюново ферментаційними заводами, які здійснюють реалізацію ферментованої тютюнової сировини виробникам тютюнових виробів або на експорт, та реалізація ферментованої тютюнової сировини тютюново ферментаційними заводами виробниками тютюнових виробів. У якості підстави для звільнення від сплати акцизного податку брокером до митної декларації надано лист Держмитслужби від 11.01.2011р. №11/6-10.18/339-еп та лист ДПА від 08.02.2011р. №1682/5/32-0316, яким ДПА надано інформацію Держмитслужбі України щодо субєктів господарювання, які займаються ферментацією тютюнової сировини по Україні, серед яких зокрема підприємство одержувач товару ТОВ «АТ2015». Тобто, згідно вказаних листів при імпорті тютюнової сировини вказаним підприємством для звільнення від сплати акцизного податку наявність ліцензії на право виробництва тютюнових виробів не є обовязковою. Проте, Законом України від 24.12.2015р. №909-VIII було внесено зміни до п.п. 213.3.6 п.213.3 ст.213 Податкового кодексу України, які набули чинності з 01.01.2016р., згідно яких звільнення від сплати акцизного податку при ввезенні на митну територію України підакцизних товарів, що використовуються як сировина для виробництва підакцизних товарів, надається виключно за умови подальшого виготовлення з такої сировини інших підакцизних товарів, які реалізуються на митній території України або на експорт, та предявлення контролюючому органу ліцензії на право виробництва алкогольних напоїв або тютюнових виробів. Листом від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 Департаментом адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання в електронному та твердому примірниках було доведено до митниць ДФС, що Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2016 році» від 24.12.2015 р. N 909-VIII. На вказаному листі, 04.01.2016р. керівником підрозділу митного оформлення було накладено резолюцію: «для ознайомлення та врахування в роботі». Відповідно до п.2.15 посадової інструкції державний інспектор та старший інспектор відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС: «самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного звязку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у звязку з відпусткою, хворобою, тощо.». Відмітки, стосовно ознайомлення на паперовому примірнику листа від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17, старшим державним інспектором Папугою О.В. відсутні. Старшим державним інспектором Папугою О.В. у своїх поясненнях було зазначено, що лист ДФС від 04.01.2016р. №7/7/99-99-25-01-17 надійшов до відділу у період її відсутності на роботі, а саме під час перебування у відпустці в період з 04.01.2016р. по 10.01.2016р. Про існування даного листа вона дізналась пізніше у електронному вигляді. При цьому, згідно зазначеного акту службового розслідування митний контроль та митне оформлення здійснювалось з використання автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор 2006» (далі АСМО), яка відповідно до Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого наказом Держмитслужби від 04.11.2010р. №1341, входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби. Відповідно до п.п.3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання. При перевірці інформації про товар за допомогою ПІК «Інспектор 2006», програмне забезпечення не містило інформацію про необхідність надання ліцензії на право виробництва тютюнових виробів при імпорті товару. У таких випадках АСАУР формує окрему форму контролю з назвою та коментарем «витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування митними платежами». Зазначену форму митного контролю за вказаною митною декларацією системою згенеровано не було, у звязку із цим було завершено митне оформлення товару та випущено його у вільний обіг.

Загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті до 01.05.2016р. визначалися Законом України «Про державну службу» від 16.12.1993р. №3723-XII Про державну службу, статтею 30 якого було встановлено, що припинення державної служби може відбуватися як на підставах визначених положеннями цієї статті, так і на підставах, передбачених КЗпП України.

Згідно зазначеного Закону було визначено, що крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі: порушення умов реалізації права на державну службу; недотримання пов'язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтею 16 Закону України «Про державну службу»; досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби; відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії; виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі; відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 Закону; неподання або подання державним службовцем неправдивих відомостей щодо його доходів, передбачених статтею 13 Закону.

Відповідно до ч.1 ст.64 Закону України «Про державну службу» №889-VIII від 10.12.2015р. (який набрав чинності з 01.05.201р.) за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

ч.1 ст.65 Закону України «Про державну службу» №889-VIII від 10.12.2015р. визначено, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу» №889-VIII від 10.12.2015р., згідно якого позивач була звільнена, дисциплінарними проступками є, зокрема, порушення Присяги державного службовця.

Згідно пунктів 2-14 ч.2 ст.65 зазначеного Закону дисциплінарними проступками також є: ) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.66 Закону України «Про державну службу» до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби. Частинами 2-5 вказаної статті визначено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону України «Про державну службу» №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Статтею 74 цього Закону визначені гарантії прав державних службовців під час застосування дисциплінарного стягнення. Так, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Дисциплінарне стягнення не може бути застосовано під час відсутності державного службовця на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, під час перебування його у відпустці або у відрядженні.

У частині другій статті 17 Закону України «Про державну службу» №3723-XII наведено текст присяги державного службовця такого змісту: Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки.

Тобто, в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Отже, і порушення Присяги, і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби. Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність державних службовців можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення державним службовцем достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постановах від 21 травня та 4 червня 2013 року (№№ 21-403а12, 21-167а13 відповідно).

Оскільки припинення державної служби за порушення Присяги є крайнім заходом відповідальності державного службовця за порушення службової дисципліни, то неможливість застосування до посадової особи митної служби України дисциплінарних стягнень аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано.

Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Припинення державної служби за порушення Присяги може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату. Така правова позиція висвітлена у постанові Верховного Суду України №21-629а14 від 03.03.2015р.

Відповідно до п.2.15 посадової інструкції старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «ОСОБА_3 -порт» Одеської митниці ДФС, затвердженої виконуючим обовязки Одеської митниці ДФС від 03.08.2015р., старший державний інспектор самостійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли до відділу засобами електронного звязку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у звязку з відпусткою, хворобою (а.с.55-61).

Разом з тим, зазначеною посадовою інструкцією старшого державного інспектора відділу митного оформлення не визначено порядок здійснення такого ознайомлення.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджено у ході службового розслідування, ОСОБА_1 у період з 04.01.2016р. по 10.01.2016р. перебувала у відпустці, лист ДФС України №7/7/99-99-25-01-01-17 від 04.01.2016р. «Про надання інформації», щодо не ознайомлення з яким є підставою для застосування до неї дисциплінарної відповідальності, надійшов до Одеської митниці ДФС у період перебування ОСОБА_1 у відпустці. Згідно акту службового розслідування, на вказаному листі 04.01.2016р. керівником підрозділу митного оформлення було накладено резолюцію «для ознайомленні та врахування у роботі», однак, копії вказаного листа з відповідними відмітками до суду відповідачем надано не було. При цьому, у ході службового розслідування встановлено, що на паперовому примірнику вказаного листа відмітки про ознайомленні із ним ОСОБА_1 відсутні. Разом із цим, як зазначено вище, порядку ознайомлення із документами, які надійшли до відділу засобами електронного звязку та/ або у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі в Одеської митниці ДФС не встановлено та не доведено відповідачем того, що позивачу було доведено про надходження такого листа на адресу Одеської митниці ДФС та необхідності ознайомлення з ним, а вона не здійснила таких дій.

Крім того, під час зясування офіційних обставин справи було встановлено, що митний контроль та оформлення здійснювалось ОСОБА_1 з використанням автоматизованої системи митного оформлення «Інспектор 2006» (АСМО), яка відповідно до п.1.2 Положення про Єдину автоматизовану інформаційну систему Державної митної служби України, затвердженого Наказом Державної митної служби України

04.11.2010 №1341 є підсистемою, що входить до складу Єдиної автоматизованої інформаційної системи Держмитслужби і забезпечує використання електронних документів та електронних копій документів на паперових носіях посадовими особами митного органу для здійснення митних процедур.

Відповідно до п.п. 3.3.2. Положення №1341 АСМО, під час застосування в підрозділах митних органів, спеціалізованих митних установ, організацій та в пунктах пропуску (контролю) через державний кордон України, забезпечує ведення й актуалізацію нормативно-довідкової інформації, відомостей щодо заходів тарифного та нетарифного регулювання.

Однак, при здійсненні митного оформлення за митною декларацією №500060702/2015/000695 автоматизованою системою митного оформлення «Інспектор 2006» не було згенеровано окрему форму контролю за кодом 112-5 «витребування документів, необхідних для підтвердження права на звільнення (умовне звільнення) від оподаткування платежами.

Крім того, як встановлено судом під час офіційного зясування обставин справи, ОСОБА_1 у період з 17.08.2016р. по 05.09.2016р. перебувала на лікарняному у звязку з тимчасовою непрацездатністю (а.с.81-85). При цьому, дисциплінарне стягнення до неї всупереч вимог ст.74 Закону України «Про державну службу» було застосовано наказом №868-0 від 17.08.2016р. під час відсутності на службі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Разом з тим, відповідачем надано до суду копію наказу начальника Одеської митниці ДФС №973-0 від 21.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №868-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», згідно якого наказано датою звільнення ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС визначити перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності, однак конкретної дати звільнення всупереч вимогам чинного законодавства України не визначено (а.с.78-79)

Відповідно до ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржені накази №868-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та №973-о від 21.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №868-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» прийняті щодо ОСОБА_1. не відповідають критеріям ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України є протиправними та підлягають скасуванню.

У звязку із цим, суд вважає, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС, з якої вона була звільнена вказаними наказами.

Доказів того, що посада, яку до звільнення обіймала позивач не є вакантною відповідачем до суду не надано.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього місячного заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР Про оплату праці визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України

від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно із правовим висновком зазначеним у Постанові ВСУ від 14 січня 2014 року по справі №21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати,затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з п.4 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Судом встановлено, що згідно довідки Одеської митниці ДФС №311 від 11.11.2016р. (а.с.80), враховуючи заробітну плату ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи, а саме червень та липень 2016 року, середньоденна заробітна плата позивача складає 269,23грн.

Разом з тим, враховуючи, що наказом Одеської митниці ДФС №868-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 було звільнено з 17.08.2016р. та згідно табеля обліку використання робочого часу та розрахунку заробітної плати по відділу митного оформлення №3 митного поста «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС за вересень, жовтень позивачем відпрацьовано 0 днів, суд вважає за необхідне стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17.08.2016р. по 06.12.2016р. у розмірі 21538,40 грн.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов до висновку про наявність підстав для стягнення з Одеської митниці Державної фіскальної служби середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.08.2016р. по 06.12.2016р. у розмірі 21538,40 грн.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 86 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку що адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 158 163,167 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №868-0 від 17.08.2016р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці ДФС №973-о від 21.09.2016р. «Про внесення змін до наказу Одеської митниці ДФС від 17.08.2016р. №868-0 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Одеса-порт Одеської митниці ДФС.

Стягнути з Одеської митниці Державної фіскальної служби (код ЄДРПОУ 39441717) на користь ОСОБА_1 (код ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 21538,40 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя К.О. Танцюра