Ухвала суду № 63311944, 05.12.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 335/6799/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №335/6799/15-к Головуючий в 1 інст. Гашук К.В.

Провадження №11кп/778/1778/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_1

Категорія ч.2ст.191 КК України

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

УХВАЛА

5 грудня 2016 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3,

секретар Вечеренко Є.М.

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12013080060000894, щодо

ОСОБА_4, 13.08.1944 троку народження, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_1, яка зареєстрована та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України,

за участю прокурора Нестерук О.Г.,

обвинуваченої ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5,

За матеріалами кримінального провадження, захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_4 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 звернулися до суду з апеляційними скаргами на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2016 року, яким ОСОБА_4 визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 191 КК України до двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачена звільнена від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на один рік.

Відповідно до ст. 77 КК України призначене обвинуваченій додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах строком на два роки, підлягає самостійному і реальному виконанню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 просив вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування своїх доводів зазначав, що висновки суду суперечать фактичним обставина кримінального провадження, вважав, що вина ОСОБА_4 в заволодінні грошовими коштами не доведена, а факт заволодіння коштами бюджету повністю спростований, відтак на думку захисника ОСОБА_4 мала бути виправдана.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати в частини застосування ст.75 КК України, і ухвалити новий вирок, яким призначити останній покарання за ч.2 ст.191 КК України у вигляді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах строком на два роки. Вважав, що судом не встановлені обставини, що помякшують покарання і, відповідно, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_4 від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

За апеляційними скаргами 02.03.2016 суддею Апеляційного суду було відкрите апеляційне провадження, 11.03.2016 апеляційні скарги призначені до розгляду.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена визнала себе винною і висловила щире каяття.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 20.04.2016 вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2016 року щодо обвинуваченої ОСОБА_4 по кримінальному провадженню було скасовано та ухвалено про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_4, на підставі ст.48 КК України у звязку з тим, що вона перестала бути суспільно небезпечною.

На підставі ст.284 ч.2 п.1 КПК України закрито кримінальне провадження у стосовно ОСОБА_4.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.10.2016 ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 20.04.2016 скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За вироком місцевого суду, ОСОБА_4 у період часу з 01.11.2014 по 31.12.2014, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання службовим становищем, перебуваючи на посаді директора ТОВ "Укрпродторг-Сервіс" та організовуючи господарську діяльність вказаного товариства, знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: місто Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 20-а, в порушення Закону України "Про ціни та ціноутворення" від 21.06.2012 № 5007-VI та розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації № 353 від 22.09.2008, під час закупівлі у ТОВ "Вільнянський молокозавод" масла вершкового та молока пастеризованого та подальшого постачання вказаної продукції на адресу закладів освіти Заводського та Шевченківського районів місто Запоріжжя, при встановленні ціни, завищувала гранично допустимі торговельні надбавки на вказану продукцію, внаслідок чого вчинила заволодіння чужим майном, а саме бюджетними грошовими коштами Департаменту освіти та науки, молоді та спорту Запорізької міської ради на загальну суму 48190,23 гривень.

Підчас апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_4 вину не визнала, змінила свою позицію щодо визнання вини. Захисником підтримано апеляційну скаргу у якій ставиться питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження у звязку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Захисником наведено доводи щодо недоведеності вини його підзахисної у вчиненні інкримінованого їй діяння.

Заслухавши доповідь судді; обвинувачену ОСОБА_4 і її захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора і підтримали свою апеляційну скаргу; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора і заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального-процесуального закону, за вимогами ч.1 ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього КПК, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів встановила, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_4 допущені порушення вищенаведених вимог КПК.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувалась у заволодінні чужим майном, а саме бюджетними коштами Запорізької міської ради, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, на загальну суму 48 190, 23 грн. тобто у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Обєктивна сторона вказаного злочину полягає у формі заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, яке має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище.

Субєктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

У статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину - привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Як встановлено в обвинувальному акті, ОСОБА_4 у порушення ст.19 Господарського кодексу України, ст. 44 Господарського кодексу України, ст. 4 Закону України «Про ціни і ціноутворення» № 5007-VI від 21 червня 2012 року; п.1. ч.1 ст.13 Закону України № 5007-VІ щодо державного регулювання цін,ст.1 ЗУ України № 5007-VІ щодо постачальницько-збутової надбавки; Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановленню повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» №1548 від 25.12.1996 року, п.12 Додатку до постанови Кабінету Міністрів України №1548 від 25 грудня 1996 року, розпорядження голови обласної державної адміністрації Запорізької обласної державної адміністрації «Про встановлення граничних торговельних (постачальницько-збутових) надбавок на продовольчі товари» № 353 від 22.09.2008, зареєстрованим в Головному управлінні юстиції у Запорізької області 22.09.2008 за №41/1325, будучи директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрпродторг-Сервіс», обіймаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій та, відповідно до п.1 примітки до ст. 364 КК України, будучи службовою особою, уклавши договір з Департаментом освіти та науки, молоді та спорту Запорізької міської ради на закупівлю молока та вершків, рідинних, оброблених для закладів освіти Шевченківського району м. Запоріжжя за державні кошти та закупівлю масла, маючи умисел на заволодіння бюджетними грошовими коштами, шляхом закупівлі у ТОВ «Вільнянський молокозавод» та здійснення поставок вказаної продукції до закладів освіти Шевченківського та Заводського районів м. Запоріжжя за цінами, що перевищували граничні торгівельні (постачальницько-збутові) надбавки до оптової ціни виробника, встановлені Законом України № 5007-VІ та розпорядженням голови обласної державної адміністрації № 353 від 22.09.2008, зловживаючи своїм службовим становищем заволоділа бюджетними коштами на суму 48 190,23 гривень.

Суд, визнавши обвинувачення доведеним, у вироку зазначив, що ОСОБА_4 у період часу з 01.11.2014 по 31.12.2014, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання службовим становищем, перебуваючи на посаді директора ТОВ "Укрпродторг-Сервіс" та організовуючи господарську діяльність вказаного товариства, знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: місто Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 20-а, в порушення Закону України "Про ціни та ціноутворення" від 21.06.2012 № 5007-VI та розпорядження голови Запорізької обласної державної адміністрації № 353 від 22.09.2008, під час закупівлі у ТОВ "Вільнянський молокозавод" масла вершкового та молока пастеризованого та подальшого постачання вказаної продукції на адресу закладів освіти Заводського та Шевченківського районів місто Запоріжжя, при встановленні ціни, завищувала гранично допустимі торговельні надбавки на вказану продукцію, внаслідок чого вчинила заволодіння чужим майном, а саме бюджетними грошовими коштами Департаменту освіти та науки, молоді та спорту Запорізької міської ради на загальну суму 48190,23 гривень».

Обвинувачена ОСОБА_4 не визнала себе винною у суді першої інстанції. Пояснила, що дійсно здійснювала закупівлю для закладів департаменту освіти молочну продукцію як на підприємствах Запорізької області так і підприємствах України. На підприємствах ціна на продукцію змінювалася в залежності від пори року, у звязки з чим вартість продукції зазначалася у додаткових угодах. Департамент освіти Запорізької міської ради контролював ціну і не пропускав оплату за завищеними цінами.

Свідок ОСОБА_7 не підтвердила викладені в обвинувальному акті обставини. Пояснила, що ціни на молочну продукцію, яку закуповувала ОСОБА_4 контролювалися департаментом. Заволодіти бюджетним коштами ОСОБА_4 не могла, бо цей процес контролювався бухгалтерією департаменту.

Свідок ОСОБА_8 надав суду відомості про утворення цін на закупівлю продукції. Навів перелік норм законів та підзаконних актів на підставі яких здійснюється діяльність підприємств.

Допитані в якості свідків директор Вільнянського молокозаводу ОСОБА_9, підтвердив обставини постачання продукції ТОВ «Укрпродторг Сервіс»

Судом були досліджені розпорядження голови Запорізької обласної ради щодо встановлення торгівельних надбавок, матеріали щодо реєстрації та установчих документів ТОВ «Укрпродторг Сервіс», договори про постачання продукції, висновок експертизи про порушення ТОВ «Укрпродторг Сервіс» граничного розміру надбавки,

Висунуте органами досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_4 є неконкретним, а висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на доказах. Суд самостійно, без передбачених законом повноважень прийшов до передчасного висновку, про те, що ТОВ «Укрпродторг Сервіс» у порушення вимог законодавства при постачанні продукції до закладів освіти завищив граничні торгівельні надбавки, що призвело до заволодіння грошовими коштами Державного департаменту освіти та науки, молоді та спорту Запорізької міської ради.

Як вказано вище, обвинувачення ОСОБА_4 висунуто у заволодінні чужим майном, а саме бюджетними коштами Запорізької міської ради, шляхом зловживання своїм службовим становищем на загальну суму 48190.23 грн.

Суд не звернув увагу на ту обставину, що цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Судом не надано оцінку тому факту, що за наданими довідками ОСОБА_4І не отримувала дивідендів чи прибутку. А ТОВ «Укрпродторг Сервіс» на транспортне обслуговування затратило 56192,22 горн.

За вимогами п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити, у тому числі й виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно з положеннями п. «а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Україною згідно з Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього.

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа реалізує своє право на захист від предявленого їй конкретного обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України» Суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

В рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії" Суд зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч.3 ст.6 Конвенції.

В рішенні від 09 жовтня 2008 року у справі «ОСОБА_5 проти Росії» Суд зазначив, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо предявленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, суд має розглядати провадження в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

За вимогами п.2 ч.3 с.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які помякшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Мотивувальна частина вироку відносно ОСОБА_4І, не містить сформульованого обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Колегія суддів констатуючи вищевикладене, прийшла до висновку про порушення судом згаяних засад кримінального провадження, а саме права на захист.

За вимогами ст.8 КПК України, кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

З огляду на те, що в обвинувальному акті не сформульовано обвинувачення у заволодінні бюджетних коштів Департаменту освіти, а суд фактично прийшов до висновку, що ОСОБА_10 завищила граничні торгівельні надбавки, що призвело до заволодіння нею грошовими коштами Департаменту освіти, на думку колегії суддів як органами досудового розслідування так і судом було порушено право обвинуваченої ОСОБА_4 на захист.

Констатуючи процесуальні порушення, допущені судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 і прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.01.2016 року, щодо ОСОБА_4, - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3