Ухвала суду № 63287690, 08.12.2016, Апеляційний суд Луганської області

Справа № 757/12067/15-к

Провадження № 11-кп/782/326/16

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - Луганського Ю.М.

суддів: Шапка В.В., Люклянчука В.Ф.

за участю секретаря - Григорян І.І.

прокурорів: Сопівника А.В., Непийводи В.А.

захисника - ОСОБА_1

обвинуваченого - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Сєвєродонецьку

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1

на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 16 вересня 2016 року, яким засуджений

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м.Красний Луч Луганської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, відповідно до ст.89 КК України не судимий, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1

за ст.115 ч.1 КК України до покарання у вигляді 12 (дванадцяти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з 10 листопада 2014 року.

Зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 10.11.2014 року до набрання вироком законної сили з урахуванням ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 моральну шкоду у розмірі 200 000 (двісті тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави процесуальні витрати за проведення:

балістичних експертиз №130 від 11.12.2014 року в сумі 307 гривень 45 коп., №26 від 13.03.2015 року в сумі 738 гривень 64 коп., № 15 від 26.01.2015 року в сумі 245 гривень 70 коп., №19/113/6-3/223 від 05.08.2016 року в сумі 2116 гривень 96 коп;

судово-медичної експертизи №1418 від 03.06.2016 року в сумі 1 121 гривня 91 коп.

Доля речових доказів по справі вирішена.

Згідно вироку, ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що 05 листопада 2014 року, близько 20 години, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння та перебуваючи у спальному приміщенні 2 роти, що розташоване на третьому поверсі казарми військової частини - польова пошта В 0624 по вул.Матросова, 7б в м.Щастя Луганської області, де він проходив службу добровольцем, в присутності військовослужбовців цієї ж частини ОСОБА_4 та ОСОБА_5, на ґрунті особистої неприязні, вступив у словесний конфлікт із військовослужбовцем вказаної військової частини ОСОБА_6 ОСОБА_4, з метою припинення конфлікту звернувся до останніх та розборонивши їх разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вийшли зі спального приміщення до коридору казарми, зачинивши за собою вхідні двері.

ОСОБА_2, будучи озброєним автоматом АКМС НОМЕР_1, придатним до використання/застосування, залишився у спальному приміщенні сам. Приблизно о 20 годині ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 повернулися до вхідних дверей зазначеного вище приміщення та збиралися зайти до нього, зупинившись у пошуках ключа від дверей, при цьому розмовляючи між собою.

Почувши їх голоси, ОСОБА_2 почав вигукувати, щоб у приміщення ніхто не заходив, погрожуючи, що у разі невиконання його вимог він буде стріляти на ураження.

Не приділивши належної уваги погрозам ОСОБА_2, з метою відкриття вхідної двері до спального приміщення, ОСОБА_4 вставив та почав повертати у замку ключ, одночасно із цим повідомивши ОСОБА_2 про те, що буде заходити.

У цей момент, ОСОБА_2 достовірно знаючи про те, що за дверима спального приміщення знаходяться військовослужбовці ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, з метою помсти останньому у зв'язку з раптом виниклої особистої неприязні, як до ОСОБА_6 і ОСОБА_5 так і ОСОБА_4 на ґрунті конфлікту, який мав місце раніше, діючи умисно, з метою позбавлення життя, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки у вигляді смерті та бажаючи її настання, здійснив один постріл із вогнепальної зброї - автомату конструкції Калашникова АКМС НОМЕР_1 у напрямку вхідних дверей спального приміщення, на протилежній стороні яких перебував ОСОБА_4

Куля, випущена ОСОБА_2, пробивши двері спального приміщення, влучила у другий палець лівої кісті та в область черевної порожнини ОСОБА_4 спричинивши йому тілесні ушкодження у вигляді: одного сліпого вогнепального кульового поранення живота, проникаюче в черевну порожнину з пошкодженням тонкого і товстого кишківника, великого сальника, що супроводжується наявністю множинних дрібних сторінніх тіл, в тому числі кулі, в м'яких тканинах черевної порожнини і заочеревному просторі, що ускладнилося у своєму клінічному перебігу заочеревиною гематомою, гематомічним шоком 2-го ступеня і шлунковою кровотечею, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, а також травматичну ампутацію 2-го пальця лівої кисті, що за ступенем тяжкості відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості.

Після цього, ОСОБА_2 відкрив двері до спального приміщення та був роззброєний військовослужбовцями військової частини, які прибігли на звук пострілу.

Після тривалого лікування ОСОБА_4 помер в стаціонарі лікарні Єль-Ню Хейвен Штату Коннектикум Департамента охорони США.

Смерть ОСОБА_4 настала від вогнепального сліпого проникаючого поранення живота з ушкодженням органів черевної порожнини та заочеревного простору, встановити яке саме ускладнення даної травми призвело до смерті точно не можливо в зв'язку з відсутністю протоколу «аутопсії».

В апеляційних скаргах:

обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок та звільнити його з під варти в залі суду.

Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим, оскільки суд не взяв до уваги його показання, а виклав тільки показання свідків, не розібрався в експертизах та підроблених документах, безпідставно зазначив, що він не одружений та не має сім'ї, так як в копії паспорта вказані дружина та двоє дітей. Через те, що паспорт був зіпсований, коли він служив, його замінили на новий, в якому відміток не має.

Зазначає, що коли разом зі ОСОБА_6 підходили до будівлі, де мешкали, при цьому останній був попереду і вже підіймався по сходам, раптом пролунав одиночний постріл. Він підійшов до ОСОБА_6 та з'ясувалося, що останній мабуть хотів перезарядити автомат, але відбувся постріл. Після чого забрав у ОСОБА_6 автомат і вони пішли далі на третій поверх у спальне приміщення, де знаходилось близько 10 чоловіків з різних взводів, які вживали алкогольні напої, серед яких були також ОСОБА_5 та ОСОБА_4

Згодом всі вийшли з кімнати, при цьому ОСОБА_4 виходив останнім, а він ліг у ліжко та заснув.

Не може сказати, скільки саме минуло часу, але почув хлопок, різко повернувся і побачив силует людини, яка виходила в сторону дверей, та подумав, що розпочався обстріл. Швидко встав з ліжка та пішов у сторону дверей. Коли зробив крок, то відчув, що наступив на автомат, який лежав на підлозі. Коли підійшов до дверей, то побачив військовослужбовця на ім'я ОСОБА_2, який стояв біля дверей, обличчя якого було перелякано. Не бачив в коридорі пораненого та крові, навіть не подумав про це.

З кімнати напроти, де розпивали спиртні напої ОСОБА_4, ОСОБА_2 та інші, вийшли військовослужбовці, які збили його з ніг та відвели в камеру для порушників, де згодом дізнався, що був поранений ОСОБА_4

В січні 2016 року його возили в м.Щастя на слідчий експеримент, щоб показав, як вистрелив. Він приблизно показав, що 05.11.2014 року чув хлопок та наступив ногою на автомат, після чого склали схему, під якою всі розписалися. Експерти, які бачили, що навмисного пострілу не було, підробили схему, докреслили лінії, градуси та вклали в експертизу від 05.08.2016 року.

Коли побачив у суді ці дві схеми, одну підроблену, зрозумів, що йому дадуть строк, та у письмовій формі виклав, як усе насправді відбувалося та долучив до матеріалів справи.

08.09.2016 року суд доручив прокурору Калашникову Е. розібратися та дослідити його нові показання, які він надав в усній та письмовій формі, але 16 вересня 2016 року в судове засідання прийшов прокурор Непийвода В.А., який ніколи не приймав участі у розгляді даної справи та запросив 15 років позбавлення волі.

ОСОБА_4 помер у березні 2016 року у США через 1 рік 5 місяців. По справі написали, що ОСОБА_4 був поранений 05.11.2014 року в районі м.Щастя у бою з конфліктуючою стороною.

Просить звернути увагу на покази свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7 та ОСОБА_4 від 06.11.2014 року (Т.1 а.с. 50, 52-53, 55-56, 58), показання свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від 23.12.2014 року (Т.1 а.с.149-153, 155-156, 159). В ході слідчого експеримента зі свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які фіксувалися на відеокамеру, вбачається, що слідчий ОСОБА_17 підказував свідкам, що саме показувати; протокол огляду місця події від 06.11.2014 року (Т.1 а.с.37-39); протокол медичного огляду ОСОБА_2 від 06.11.2014 року (Т.1 а.с. 46); відомість про видачу зброї ОСОБА_2 (Т.1 а.с.47), яка є підробленою; протоколи допитів співробітників ВСП ОСОБА_8 та ОСОБА_9; показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, які вони давали в суді в режимі відео конференції, при цьому пояснювати, що майже нічого не пам'ятають;

захисник ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати, а ОСОБА_2 виправдати та звільнити з під варти.

Вважає вирок незаконним, та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та вимогам закону України.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюватися без доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, що зазначено у ст.62 Конституції України та ст.373 КПК України.

Суд першої інстанції проігнорував ці вимоги, вирок не тільки не вмотивований, але й перекручує фактичні обставини кримінальної справи відносно ОСОБА_2

Замість того, щоб аналізувати докази, здобуті у судовому засіданні, як того вимагає закон, де у обвинувачення відсутні: куля, гільза, зброя (автомат), кіптява з одежі та рук ОСОБА_2, відбитки пальців ОСОБА_2 на автоматі, не визнання ОСОБА_2 провини, суд в обгрунтування винуватості навів у вироку бездоказове припущення досудового слідства.

Не зважаючи на свідоцтво про смерть ОСОБА_4 від 19.03.2016 року, надане лікарнею Ель-Ню Хейвен штату Коннектикут США (Т.4 а.с.27), де причиною вказано «ускладнення після множинних вогнепальних поранень» та остаточний висновок судово-медичної експертизи №1418 від 03.06.2016 року, призначеної за ухвалою суду від 29.04.2016 року, що внаслідок осколкових поранень, суд повторив, що причиною смерті є бездоказові твердження досудового слідства про сліпе кульове поранення потерпілого внаслідок умисного пострілу ОСОБА_2 05.11.2014 року у м.Щастя Луганської області у в/ч польова пошта В0624 по вул.Матросова, 7 б.

При цьому суд втрутився в область спеціальних знань, бо не виклав у вироку мотивів, чому не повірив висновкам експертизи, яку призначив 29.04.2016 року «з метою встановлення причини смерті потерпілого ОСОБА_4.».

У своєму висновку суд опустив частину експертного висновку про наслідки ускладнення після медичного втручання у здоров'я ОСОБА_4, а тому вийшло, що остаточне твердження про причину смерті не витікає з попереднього висновку, наведеного судом про постріл з вогнепальної зброї.

Суд не навів мотиву, які ж дії ОСОБА_2 через 1 рік 4 місяці призвели до смерті ОСОБА_4 на операційному ліжку у США після більш ніж 10 операцій в Україні (м.Щастя, м.Харків та м.Київ).

Також, суд перекрутив показання ОСОБА_2 та опустив пояснення, що на нього здійснювався фізичний та психологічний тиск, факт якого підтверджено медичним оглядом, фактами знаходження у терапевтичному відділенні лікарні м.Рубіжного з 06 по 10 листопада 2014 року та лікуванням у СІЗО-18 м.Старобільська.

Висновок суду, що вина ОСОБА_2 підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_3, суперечить матеріалам справи. Її покази, навпаки, виправдовують обвинуваченого та є підставою для закриття судом кримінального провадження.

Суд не навів у вироку покази потерпілої повністю, що її чоловік ОСОБА_4 державою визнаний героєм та нагороджений посмертно орденом, їй обіцяна грошова компенсація (на день вироку вже отримала 600 000 гривень) за смерть чоловіка від бойових дій.

Всупереч довідці та поясненням лікаря військового підрозділу ОСОБА_10, що не встановлено вживання ОСОБА_2 наркотичних та алкогольних напоїв, суд у вироку зазначив, що обвинувачений скоїв злочин у стані алкогольного сп'яніння та визнав це в якості обставини, що обтяжує покарання.

Наводячи свідчення ОСОБА_11, суд не зазначив, що дії ОСОБА_2 військовим керівництвом Луганського регіону (комендант полковник Бабінець Т.1 а.с.34-35) були розцінені як необережне поводження зі зброєю, а також, що «скоріш за все куля знаходиться всередині потерпілого», що вказав лікар Щастинської міської лікарні як припущення, а не встановлений факт, після того, як ні кулі, ні гільзи на місці події не було знайдено.

Суд не навів мотиву прийняття свого рішення, де це припущення лікаря, а також попередній запис з історії хвороби № 3781 Щастинської міської лікарні про знаходження 05 та 06 листопада 2014 року військовослужбовця ОСОБА_4, який отримав вогнепальне поранення в бою, переважило достовірний факт про причину смерті свідоцтва лікарні штату Коннектикут США та висновків судово-медичної експертизи №1418 від 03.06.2016 року Житомирської СМЕ.

У вироку суд безпідставно послався, як на докази вини, на показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_9, де перший заявив, що ОСОБА_4 та ОСОБА_2 він не знає, а другий хоча й виїздив 06.11.2014 року на місце події, але до слідчих дій ніякого відношення не мав.

Судом порушені основні засади судочинства, а саме рівність усіх учасників судового процесу перед судом і законом, бо віддав наявну перевагу доказам прокурора та відхилив, не наводячи мотивів, докази обвинуваченого та захисника.

Суд не забезпечив доведеність вини ОСОБА_2, а також змагальності сторін - обвинувачення та захисту у надані доказів та доведеності їх переконливості. Суд допустив військового прокурора Непийвода В.А. підтримувати 15.09.2016 року нове обвинувачення в суді, не спитавши всупереч ст.344 КПК України думку ОСОБА_2 та його, як захисника, про довіру прокурору, який взагалі не приймав участь у попередніх судових засіданнях.

В ході судового засідання суд систематично порушував право на захист, бо ні разу не залучив до ухвал про призначення експертиз питань зі сторони захисту, що закон розцінює як істотні порушення, що призвели до обмеження прав обвинуваченого ОСОБА_2, а також не витребував виконання стороною обвинувачення вимог ухвали суду від 27.10.2015 року про відтворення події з їх участю та проведення комплексної криміналістичної експертизи на основі показів обвинуваченого, чим порушив вимоги ст.129 Конституції України та ст.21 КПК України про обов'язковість судового рішення.

Погодившись з думкою сторони захисту про неповноту балістичної та трасологічної експертиз, проведених на досудовому слідстві, та призначивши ухвалою від 27.10.2015 року відтворення подій з проведенням комплексної експертизи, не витребував її виконання стороною обвинувачення, а у вироку послався на неповні експертизи, де до уваги взято тільки протокол огляду від 06.11.2014 року про події «на 4-поверху», але 3-х поверхової споруди.

При цьому, суд добросовісно повторив, що експертизою «встановити тип кулі від якою утворився отвір у дверях не виявляється можливим за відсутністю кулі», не з'ясовані питання: «У якому напрямку та з якої відстані зроблено постріл ?», «Яким було положення зброї відносно потерпілого та перешкоди (металевих дверей товщиною 0,3 см) ?».

У січні 2016 року додатково провели експеримент, але комплексну експертизу не провели, як того вимагала ухвала суду від 27.10.2015 року. Таким чином, суд не одержав законних доказів по справі у повному обсязі.

Взяття у подальшому до уваги експертизи за №19/113/6-3/223 від 05.08.2016 року як доказу незаконне, бо вона проведена прокурором на підставі своєї постанови від 30.06.2016 року, чого суд йому не доручав; експерти ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не були на місці події (відповідь на питання головуючого), а схему взяли з відтворення подій за січень 2016 року. При цьому суд не взяв до уваги заперечення захисту про фальшування тієї схеми, яка підписувалася ним та ОСОБА_2, як чорновик до майбутньої комплексної експертизи, та куди без їх відома додатково домальовані та дописані обставини, яких не було; в висновках не вказані, як і в схемі, кути влучання кулі у перешкоду зверху вниз і знизу вверх попереду та позаду дверей.

Суд обійшов увагою таку обставину, що на висоті 110-115 см від підлоги, де відтворився кульовий отвір, потерпілий ОСОБА_4 при його зрості не міг фізично отримати кульове поранення у живіт та черевну порожнину.

Суд, не наводячи мотивів, відкинув пояснення ОСОБА_2, що за ним, як військовослужбовцем, був закріплений автомат АКМС НОМЕР_2, що автомат АКМС НОМЕР_1 до нього не має ніякого відношення, а закріплений за іншим бійцем, якого можна допитати; що він з останнього не стріляв, а чи стріляв з нього взагалі хтось, ні досудовим слідством, ні судом не з'ясовувалось.

Суд грубо порушив закон, так як не визнав недопустимим доказом сфальшовану довідку про належність зброї ОСОБА_2 (Т.1 а.с.47). Без додаткових зусиль видно, що печатні цифри номеру зброї ОСОБА_2 виправлені від руки чорним чорнилом на інші.

Вказавши у вироку та розцінивши, як обтяжуючу вину обставину, перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп'яніння, суд зробив висновок всупереч фактичним обставинам справи та свідченням лікаря ОСОБА_15 про відсутність у обвинуваченого алкогольного та наркотичного сп'яніння.

Крім цього, суд не дослідив у повному обсязі останні покази ОСОБА_2 про невинуватість. З одного боку, вислухавши покази обвинуваченого про застосування до нього незаконних фізичних та психічний дій з ціллю примусити визнати себе винним у злочині, який він не скоював, визнав їх такими, що заслуговують на увагу, записав свідків цього та доручив військовому прокурору провести офіційне розслідування цих обставин.

Але далі суд діяв суперечливо, бо у наступному засіданні 16.09.2016 року відмовився від допиту випадково знайденого стороною захисту у м.Старобільську свідка з позивним «Монгол», насправді мешканця західних областей України, на якого посилався ОСОБА_2, перейшов до судових дебатів та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, не очікуючи висновків прокурора за своїм же дорученням.

Серед істотних підстав порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку, п.4 ч.1 ст.409 КПК України визначає неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У мотивувальній частині вироку вказано, що ОСОБА_2, достовірно знаючи, що за закритими дверима знаходяться військовослужбовці ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, з метою помсти та діючи умисно з метою позбавлення життя останнього, здійснив один постріл із вогнепальної зброї АКМС НОМЕР_1 «у напрямку вхідних дверей спального приміщення, на протилежній стороні яких знаходився потерпілий ОСОБА_4.». Виходить ОСОБА_2 злий намір мав відносно ОСОБА_6, мотив помсти та бажання позбавити життя, передбачаючи небезпечні наслідки у вигляді смерті та бажання їх настання, а шкоду причинив ОСОБА_4 необережно.

Таким чином, умисні дії ОСОБА_2 відносно ОСОБА_6 не знайшли своєї окремої правової кваліфікації, як замах на вбивство, а дії відносно ОСОБА_4 при цьому мають бути кваліфіковані, як необережні.

Як в останньому обвинуваченні так і у вироку суду не зазначено, що ОСОБА_2 стріляв у людей, а вказано, що «здійснив один постріл з вогнепальної зброї - АКМС НОМЕР_1 у напрямку дверей спального приміщення, знаючи, що за цільними непрозорими металевими дверима спального приміщення знаходяться військовослужбовці військової частини польова пошта В 0624, серед яких були ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5.».

З урахуванням викладеного, дії ОСОБА_2 повинні були кваліфіковані за п.5 ч.2 ст.115 КК України, як вчинені способом, небезпечним для життя багатьох людей, а не за ч.1 ст.115 КК України.

Не наводячи мотивів, суд не прислухався до його твердження, що доказів причетності ОСОБА_2 до смерті ОСОБА_4 у кримінальній справі не має. Спочатку суд погодився, що причину смерті потерпілого повинна остаточно з'ясовувати судово-медична експертиза, як того вимагає п.27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про судову експертизу в кримінальних та цивільних справах», але до кінця не довів, бо відповіді про конкретні ускладнення після медичного втручання у здоров'я ОСОБА_4 українських хірургів та американських штату Коннектикум не одержав. Висновку судово-медичної експертизи №1418 від 03.06.2016 року, категоричному, а не вірогідному, не наводячи мотивів, як того вимагає закон, не повірив.

Вважає, що перевірка зброї (автомату) на змогу вистрілити без натискання на гачок виконана експертом з порушенням його ж професійної Інструкції, яка вимагає не тричі робити постріли зі зразка зброї, а не менш п'яти. Також треба було обов'язково виконати вправу, коли зброя з силою б'ється прикладом полу не один раз, що взагалі не виконано, та визнати висновки експертизи в силу вимог ст.89 КПК України недопустимими, а суд навів їх у вироку, як достовірні, що суперечить прямим вказівкам п.10 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, що висновок визнається неповним, коли експерт не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання.

У вироку, як на належні докази вини ОСОБА_2, суд послався на висновки експертиз №15 від 26.01.2015 року та №19/113/6-3/223 від 05.08.2016 року, які суперечать одне одному, оскільки в одній зазначено, що постріл зроблено «не з близької відстані», а в другій навпаки - «з близької».

Висновок експерта-криміналіста ОСОБА_13 від 13.03.2015 року вірогідний і не є доказом відповідно до вимог ст.84 КПК України, як і висновок від 05.08.2016 року, де прямо зазначено - «висновок даний в вірогідній формі у зв'язку з тим, що при зіткненні з твердою поверхнею куля деформується та міняє напрям, а також за відсутністю кулі», але ці обставини не завадили суду посилатися на них, як на незаперечні докази, але без мотивування своїх дій.

В порушення вимог ст.9 КПК України, суд не звернув уваги та не взяв до оцінки обставини, що виправдовують ОСОБА_2, а саме протокол медичного огляду обвинуваченого (Т.1 а.с.17-18), де лікар ОСОБА_15 записав, що при медичному огляді ОСОБА_2 «имеется ссадина на коже верхней губы, кровоизлияния и гематомы в области грудной клетки, жалобы на головную боль, общая слабость, боль в области нижней трети левой нижней конечности, артикуляция смазана, вял, заторможен». Вважає, що при законному, об'єктивному та неупередженому підході слідства до цих обставин, вказаної кримінальної справи взагалі б не було.

В мотивувальній частині вироку суд зазначив «за відсутністю умислу на позбавлення життя конкретної людини, дії обвинуваченого кваліфікуються за їх фактичними наслідками», чим підтвердив доводи сторони захисту, що умислу у ОСОБА_2 на вбивство ОСОБА_4 суд не знайшов, та підтвердив незаконність вироку, бо порушив вимоги ст.23 КК України, де виною визнається психічне ставлення особи до вчиненої дії та її наслідків, «виражене у формі умислу або необережності».

Встановивши відсутність у діях ОСОБА_2 умислу, суд залишив для правової оцінки дій особи та її наслідків лише необережність, що тягне іншу кваліфікацію поступку, як менш суспільно небезпечного.

Дійшовши висновку кваліфікувати дії ОСОБА_2 «за їх фактичними наслідками», та приписавши йому через 1 рік 4 місяці смерть потерпілого ОСОБА_4, суд втрутився в межі спеціальних знань судової медицини, яка причиною смерті визнала «ускладнення після множинних осколкових поранень», а не самі вогнепальні поранення, чи то кульові, чи то осколкові. Конкретні ускладнення або іншими словами «фактичні наслідки» судово-медичною експертизою не встановлені.

Статті 66 та 67 КК України передбачають відповідно обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, але при призначенні покарання, в мотивувальній частині, суд зазначив навпаки, чим порушив закон України про кримінальну відповідальність.

В частині цивільного позову не погоджується з висновком суду, що «діти залишились сиротами, оскільки на час лікування чоловіка, поряд не було ні батька, ні матері», оскільки сімейне право України дає інше розуміння сирітства; не розуміє, яке відношення ОСОБА_2 має до того факту, що ОСОБА_3 втратила роботу; чоловік ОСОБА_4 у Сполучених Штатах Америки лікувався не від умисних дій ОСОБА_2 та їх наслідків, а, як вказали американські лікарі у листу про продовження строку перебування у США для реабілітації, від наслідків безвідповідальних хірургічних втручань у здоров'я ОСОБА_4 в Україні.

Закон вимагає перечислити обставини, які суд розцінив як моральну шкоду, але суд цього не зробив та вказав загальні фрази, тому не зрозуміло, як суд, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, оцінив пояснення потерпілої, що вона щаслива жінка героя, одержала його державну нагороду та 600 000 гривень компенсації. Чому їй цього не вистачило на компенсування шкоди та чому ще треба стягнути з ОСОБА_2, суд не вказав, чим порушив закон. Повагу до людської гідності потерпілої ОСОБА_3 суд виказав, як того вимагає ст.11 КПК України, а до обвинуваченого ОСОБА_2 виказати забув.

Вважає, що вирок постановлено без урахування практики Європейського суду з прав людини та вимог вітчизняного законодавства про справедливе судове рішення та розумні строки розгляду кримінального провадження, бо відносно обвинуваченого ОСОБА_2, громадянина України, патріота-добровольця, який зі зброєю в руках захищав рідний край Донбас, який за рівнем військової підготовки перевищував більшість бійців, невикористаний принцип верховенства права.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які вважали вирок законним і обґрунтованим та просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг, захисника ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_2, які підтримали доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_2, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Відповідно до ч.3 вказаної статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як слідує з обвинувального акту від 11.07.2016 року (Т.4 а.с.63-69), ОСОБА_2 будучи озброєним придатним для бойового використання автоматом АКМС НОМЕР_1, знаходячись у стані алкогольного сп'яніння, достовірно знаючи про те, що за цільними непрозорими металевими дверима спального приміщення знаходяться військовослужбовці військової частини - польова пошта В 0624, серед яких і його співслужбовці ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, з метою помсти ОСОБА_6 у зв'язку із особистою неприязню до нього, що виникла на ґрунті вищевказаного конфлікту, помилково вважаючи, що вхідні двері до спального приміщення відкриває особисто ОСОБА_6, діючи з прямим умислом та з метою позбавлення життя останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини та бажаючи її настання, здійснив один постріл із вогнепальної зброї - автомату Калашникова АКМС НОМЕР_1 у напрямку вхідних дверей спального приміщення у район розміщення замка, на протилежній стороні яких перебував ОСОБА_4

В мотивувальній частині вироку, в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зазначено, що ОСОБА_2 достовірно знаючи про те, що за дверима спального приміщення знаходяться військовослужбовці ОСОБА_4, ОСОБА_5 і ОСОБА_6, з метою помсти останньому у зв'язку з раптом виниклої особистої неприязні, як до ОСОБА_6 і ОСОБА_5 так і ОСОБА_4 на ґрунті конфлікту, який мав місце раніше, діючи умисно, з метою позбавлення життя, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки у вигляді смерті та бажаючи її настання, здійснив один постріл із автомату Калашникова АКМС НОМЕР_1 у напрямку вхідних дверей спального приміщення, на протилежній стороні яких перебував ОСОБА_4

З урахуванням викладено, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.3 ст.337 КПК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення в частині фактичних обставин кримінального правопорушення, зазначеного в обвинувальному акті, що погіршило становище обвинуваченого ОСОБА_2, крім цього в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, допустив істотні суперечності, а саме: спочатку зазначив, що ОСОБА_2 на грунті особистої неприязні, вступив у словесний конфлікт із ОСОБА_6, а потім вказав, що з метою помсти ОСОБА_6 у зв'язку з раптом виниклої особистої неприязні, як до ОСОБА_6 і ОСОБА_5 так і ОСОБА_4 на ґрунті конфлікту, який мав місце раніше, діючи умисно, з метою позбавлення життя, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його наслідки у вигляді смерті та бажаючи її настання, здійснив постріл із автомату АКМС НОМЕР_1 у напрямку вхідних дверей, при цьому взагалі не вказав відносно кого ОСОБА_2 мав умисел на позбавлення життя.

Крім цього, згідно обвинувального акта ОСОБА_2 з метою помсти ОСОБА_6 у зв'язку із особистою неприязню до нього, що виникла на ґрунті вищевказаного конфлікту, помилково вважаючи, що вхідні двері до спального приміщення відкриває особисто ОСОБА_6, діючи з прямим умислом та з метою позбавлення життя останнього, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини та бажаючи її настання, здійснив один постріл із автомату Калашникова АКМС НОМЕР_1 у напрямку вхідних дверей спального приміщення у район розміщення замка.

Таким чином, органами досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_2 виконав всі необхідні дії для реалізації свого умислу направленого на умисне вбивство ОСОБА_6, але останній не визнаний потерпілим по кримінальному провадженні, вказані умисні дії ОСОБА_2 відносно ОСОБА_6 взагалі не знайшли своєї правової кваліфікації. Також не вказано ставлення обвинуваченого ОСОБА_2 з суб'єктивної сторони до наслідків у вигляді влучання кулі у потерпілого ОСОБА_4

Суд апеляційної інстанції, з огляду на положення ч.1 ст.337 КПК України, не має повноважень змінювати правову кваліфікацію, якщо це погіршує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до вимог ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Колегія суддів вважає, що невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого та правильність застосування закону про кримінальну відповідальність, яка не може бути усунена в ході апеляційного розгляду, а тому на підставі ч.2 ст.411 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім цього, в ст.66 КК України вказані обставини, які пом'якшують покарання, а в ст.67 КК України - обставини, що обтяжують покарання.

В мотивувальній частині вироку, посилаючись на вимоги ст.66 КК України, суд визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_2, вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння, а також зазначив, що відповідно до ст.67 КК України не вбачає обставин, що пом'якшують його покарання.

Відповідно до вимог ст.413 КПК України, вказане свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, перевірити доводи апеляційних скарг, щодо причини смерті потерпілого ОСОБА_4, фальсифікації довідки про належність ОСОБА_2 зброї - автомату Калашникова АКМС НОМЕР_1 (Т.1 а.с.47) та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Ухвалою Старобільського районного суду Луганської області про доручення проведення слідчої дії від 27.10.2015 року (Т.3 а.с. 215) було доручено органу досудового розслідування провести слідчий експеримент шляхом відтворення подій зі слів обвинуваченого ОСОБА_2, за результатом якого провести комплексну експертизу для вирішення якої поставити питання щодо відповідності версії обвинуваченого ОСОБА_2 про необережне поводження зі зброєю внаслідок якого стався постріл та було травмовано потерпілого ОСОБА_4

До матеріалів судового провадження долучено: протокол проведення слідчого експерименту від 05 січня 2016 року (Т.4 а.с. 80-84) та висновок судової балістичної експертизи № 19/113/6-3/223 від 05.08.2016 року (Т.4 а.с. 88-92).

З урахуванням викладеного, твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_1, що не була виконана ухвала суду першої інстанції від 27.10.2015 року; висновок судової балістичної експертизи №19/113/6-3/223 від 05.08.2016 року є незаконним, бо експертиза проведена прокурором на підставі своєї постанови від 30.06.2016 року, чого суд йому не доручав, є безпідставними.

Згідно висновку судової балістичної експертизи №15 від 26.01.2015 року (Т.2 а.с. 88-90), самопостріл з автомата АКМС НОМЕР_1 без натискання на спусковий гачок не можливий.

У висновку судової балістичної експертизи №19/113/6-3/223 від 05.08.2016 року (Т.4 а.с.88-92) зазначено, що постріл ймовірно був здійснений на відстані близько одного метру від металевих дверей.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_1, що вказані висновки суперечать одне одному, не грунтуються на матеріалах справи, а тому є надуманими.

Оскільки вирок скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то доводи апеляційних скарг, щодо оцінки судом доказів по справі, необґрунтованого задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_3 є передчасними та задоволенню не підлягають.

Як слідує із журналу судового засідання від 15.09.2016 року (Т.4 а.с. 162-164), захисник ОСОБА_16 заявив відвід прокурору Непийвода В.А. Ухвалою суду від 15.09.2016 року (Т.4 а.с. 165) відмовлено в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_1 про відвід прокурора, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Твердження в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_1, що суд першої інстанції систематично порушував право на захист обвинуваченого ОСОБА_2, а перевірка зброї (автомату) на змогу вистрілити без натискання на гачок виконана експертом з порушенням професійної Інструкції, належним чином не мотивовані, а тому є безпідставними.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, враховуючи при цьому тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст.115 ч.1 КК України, яке згідно ст.12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, дані, що характеризують обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а також наявні ризики, передбачені п.п.1, 3, 5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, які не зменшилися, і вважає, що застосування до обвинуваченого більш м'якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, не зможе забезпечити виконання покладених на нього процесуальних обов'язків.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 16 вересня 2016 року відносно ОСОБА_2 за ст.115 ч.1 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Строк дії запобіжного заходу по 04 лютого 2017 року включно.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий -

Судді: