Постанова № 63257117, 06.12.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Романченко Е.Ю.

Суддя-доповідач:Капустинський М.М.

ПОСТАНОВА

іменем України

"06" грудня 2016 р. Справа № 806/608/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Капустинського М.М.

суддів: Мацького Є.М.

Шидловського В.Б.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

сторін,розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі апеляційні скарги ОСОБА_4, Головного управління ДФС у Житомирській області, Міністерства доходів і зборів України на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "27" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_4 до Міністерства доходів і зборів України, Головного управління ДФС у Житомирській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 р. ОСОБА_4 звернулася до суду з позовом про визнання протиправними та скасування наказу Міністерства доходів і зборів України від 07.04.2016 р. № 29-0 "Про звільнення ОСОБА_4." та наказу ГУ ДФС в Житомирській області від 07.04.2016 р. №117-0 "Про оголошення наказу Міністерства доходів і зборів України"; поновлення її на посаді заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області з 07.04.2016 р.; стягнення на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з 07.04.2016 р. по день постановлення рішення.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 27.09.2016 р. позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства доходів і зборів України від 07.04.2016 р. №29-0 "Про звільнення ОСОБА_4.". Визнано протиправним і скасовано наказ ГУ ДФС в Житомирській області від 07.04.2016 р. №117-0 "Про оголошення наказу Міністерства доходів і зборів України". Поновлено ОСОБА_4 на посаді заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області з 07 квітня 2016 р. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, ОСОБА_4 звернулась до суду зі скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, просить постанову суду змінити в частині задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області та виплати середнього заробітку за 40 днів вимушеного прогулу. Зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відбулась реорганізація Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управлінні Міндоходів у Житомирській області шляхом її приєднання до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області. Також, судом першої інстанції не враховано, що позивач в період з 08.04.2016 р. по 18.05.2016 р. не працювала, в зв'язку з чим не отримувала заробітну плату.

В апеляційних скаргах Головне управління ДФС у Житомирській області та Міністерство доходів і зборів України просять скасувати постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 27.09.2016 р. та постановити нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Зазначають, що судом першої інстанції не враховано зміни в організації праці, зокрема, не надано належної оцінки доказам наданим до матеріалів справи, що свідчать про зміну основних завдань та функцій реорганізованого органу, так порівнюючи положення про Житомирську ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, що затверджене наказом ДФС від 20.08.2014 р. №56 із Положенням Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області, що затверджене наказом Міндоходів України від 17.04.2013 р. №48 не враховано відсутність серед завдань обов'язку забезпечення реалізації державної митної політики, а також боротьби з правопорушеннями, які виникають в сфері реалізації митного законодавства, що без сумніву являється зміною організації праці. Приймаючи оскаржувану постанову, судом першої інстанції не враховано позицію Верховного Суду України

Заслухавши суддю-доповідача, сторін, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційні скарги Головного управління ДФС у Житомирській області, Міністерства доходів і зборів України не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_4 підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Судом встановлено, що з червня 2007 р. до квітня 2016 р. ОСОБА_4 працювала в органах державної податкової служби. З січня 2014 р. обіймала посаду заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Державної фіскальної служби та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України" від 06.08.2014 р. №311, яка набрала законної сили 12.08.2014 р., реорганізовано територіальні органи Міністерства доходів і зборів шляхом їх приєднання до відповідних територіальних органів Державної фіскальної служби, зокрема Житомирська об'єднана державна податкова інспекція Головного управління Міндоходів реорганізована шляхом приєднання до Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

Механізм здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади (далі - органи виконавчої влади) та їх територіальних органів визначає Порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 р. №1074 (далі - Порядок №1074), відповідно до якого у разі припинення органу виконавчої влади Кабінет Міністрів України утворює відповідну комісію, затверджує її голову та визначає строк проведення реорганізації або ліквідації. Головою комісії з припинення органу виконавчої влади затверджується керівник або заступник керівника органу виконавчої влади, що припиняється (п.15 Порядку №1074), а пунктом 21 Порядку №1074 визначено, що Голова комісії, зокрема, забезпечує дотримання порядку звільнення працівників, зокрема тих, що є членами комісії, у тому числі письмово попереджає їх не пізніше ніж за два місяці до звільнення, повідомляє державну службу зайнятості про звільнення працівників із зазначенням їх чисельності, звільняє працівників і забезпечує своєчасний розрахунок з ними під час звільнення, видає відповідні накази та підписує необхідні документи.

Матеріалами справи підтверджено, що на виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України, 29.07.2015 р. заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції ОСОБА_4 Головним управління Міндоходів у Житомирській області попереджено про переведення на іншу посаду у зв'язку з реорганізацією Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області або наступне звільнення із займаної посади 30.09.2015 р. згідно з пунктом 6 статті 36 КЗпП України. Також позивачу запропоновано переведення на вакантну посаду заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

29.07.2015 р. позивач надала згоду на зайняття посади заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції ГУ ДФС у Житомирській області, про що зазначила у попередженні про наступне вивільнення (а.с. 46).

30.07.2015 р. ГУ ДФС у Житомирській області направлено Голові Державної фіскальної служби України лист "Про призначення ОСОБА_4.", в якому зазначено про те, що у зв'язку з проведенням реорганізації ГУ ДФС у Житомирській області просить призначити у порядку переведення ОСОБА_4, заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області, на посаду заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області (а.с.47-48).

В подальшому, а саме 09.11.2015 р., ОСОБА_4 ознайомилася із повідомленням Головного управління ДФС у Житомирській області (а.с.49), в якому останнє у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці пропонувало їй роботу відповідно до її фаху на наступних вакантних посадах:

- заступника начальника інспекції - начальника Радомишльського відділення Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- заступника начальника відділу податку на прибуток управління оподаткування юридичних осіб Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) головного державного ревізора - інспектора відділу контролю за декларуванням податку на додану вартість управління оподаткування юридичних осіб Головного управління ДФС у Житомирській області;

- головного державного інспектора відділу адміністрування єдиного соціального внеску управління доходів і зборів з фізичних осіб Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області.

Позивач відмовилася від запропонованих посад, оскільки 29.07.2015 р. їй уже запропоновано рівнозначну посаду на яку вона погодилася, а також зважаючи на те, що її не попереджено та не ознайомлено з істотними змінами праці. Вказане зазначено ОСОБА_4 у повідомлені ГУ ДФС у Житомирській області.

27.01.2016 р. позивач відмовилася від підпису сформованого Головним управлінням ДФС у Житомирській області повідомлення про пропозицію ОСОБА_4 у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці роботи на таких посадах:

- заступник начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- заступника начальника інспекції - начальника Радомишльського відділення Малинської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- начальника та заступника начальника відділу податкового аудиту Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) головного державного інспектора відділу аналізу та моніторингу забезпечення доходів і зборів координаційно-моніторингового управління Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області.

Разом з тим, свою відмову позивач мотивувала такими ж обставинами, які були викладені під час відмови від посад, запропонованих у повідомленні від 09.11.2015 р., що підтверджується повідомленням (а.с.52-53). Водночас ОСОБА_4 під час ознайомлення 27.01.2016 р. із повідомленням указала, що від призначення на посаду заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області не відмовляється і раніше підписані документи не відкликає.

03.02.2016 р. за вих. №508/8/06-30-04-22 Головним управлінням ДФС у Житомирській області направлено лист до голови Державної фіскальної служби України з проханням, у зв'язку з проведенням реорганізації, призначити у порядку переведення ОСОБА_4 на посаду заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області, звільнивши з посади заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області (а.с.54,55).

25.03.2016 р. в.о. директора Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом повідомив листом Головне управління ДФС у Житомирській області, що за результатами розгляду матеріалів, кандидатура ОСОБА_4 для призначення на посаду заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області не підтримана, про що позивач ознайомлена 29.03.2016 р. (а.с.63).

Відповідно до повідомлення (а.с.64), 29.03.2016 р. позивач відмовилася від підпису пред'явленого їй повідомлення Головного управління ДФС у Житомирській області про пропозицію роботи на наступних вакантних посадах:

- начальника управління податків і зборів з фізичних осіб Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) начальника відділу організації роботи Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) заступника начальника відділу координації бюджетного процесу управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем Головного управління ДФС у Житомирській області;

- тимчасово вакантну посаду (на період відпустки для догляду за дитиною) головного державного інспектора відділу аналізу та моніторингу забезпечення доходів і зборів координаційно-моніторингового управління Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області;

- головного державного ревізора - інспектора сектору проактивного аналізу управління моніторингу доходів та обліково-звітних систем Головного управління ДФС у Житомирській області.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач відмовилася від зазначених посад через те, що відмови у призначенні її на посаду заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Житомирській області за результатами розгляду власноруч написаної нею 29.07.2015 р. заяви про призначення на вказану посаду не було, так як із такою відмовою її ознайомлено не було.

07.04.2016 р. Головою комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України винесено наказ №29-о, яким звільнено ОСОБА_4 з посади заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці, п. 6 ст. 36 КЗпП України (а.с.10, 71).

На виконання зазначеного наказу Головним управління ДФС у Житомирській області видано наказ №117-0 від 07.04.2016 р., яким оголошено наказ Міністерства доходів і зборів України від 07.04.2016 р. №29-о та наказано вважати ОСОБА_4 такою, що звільнена 07.04.2016 р. з посади заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області у зв'язку із реорганізацією та зміною істотних умов праці, п.6 ст.36 КЗпП України та провести її розрахунок (а.с.11).

За змістом ч.1 ст.30 Закону України "Про державну службу" від 16.12.1993 р. №3723-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), державна служба припиняється, передусім, із загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України .

Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України) визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці .

Згідно з п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України, припиняється трудовий договір у разі відмови працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмови від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Відповідно до ч.3 ст.32 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Постановою Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено судам, що припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо).

Також Верховний Суд України, рішення якого у подібних правовідносинах у відповідності до ст.244-2 КАС України є обов'язковими для суб'єктів владних повноважень та судів, у справі № 6-2748цс15 (постанова від 23.03.2016р.) дійшов правового висновку, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв'язку із зміною організації виробництва і праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці. Під час звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації праці, в тому числі скорочення штату працівників, необхідно дотримуватись гарантій, передбачених статтею 49-2 КЗпП України.

Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу (ч. 4 ст. 32 згаданого Кодексу).

Зі змісту зазначеної норми видно, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно зазначив, що жодне із повідомлень Головного управління ДФС у Житомирській області заступнику начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області ОСОБА_4 від 09.11.2015 р., 27.01.2016 р., 29.03.2016 р., які визначені Міністерством доходів і зборів України як підстави для прийняття наказу №29-о від 07.04.2016 р., не містять інформації про те, які саме відбудуться зміни істотних умов праці, зокрема позивача.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що посилання відповідачів на те, що за наслідками проведення реорганізації Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області змінилась структура податкової інспекції, а також посилання на те, що судом першої інстанції не враховано й інші зміни в організації праці є безпідставним, виходячи з наступного.

Юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов'язки переходять до правонаступників. Ліквідація є такою формою припинення юридичної особи, у результаті якої вона припиняє свою діяльність (справи і майно) без правонаступництва, тобто без переходу прав та обов'язків до інших осіб. Іншою формою припинення юридичної особи є передача всього свого майна, прав та обов'язків іншим юридичним особам-правонаступникам у результаті злиття, приєднання, поділу чи перетворення (ч.1 ст. 104 Цивільного кодексу України).

У розумінні зазначених норм закону приєднання - це така форма реорганізації, при якій одна юридична особа включається до складу іншої юридичної особи, що продовжує існувати й далі, але в більшому масштабі. Приєднувана ж організація припиняє свою діяльність як самостійна юридична особа. У разі приєднання на підставі передавального (а не ліквідаційного) акта орган, який здійснює державну реєстрацію юридичної особи, виключає юридичну особу, яка припинила діяльність, з державного реєстру.

Юридична особа-правонаступник, до якої внаслідок приєднання перейшли майно, права та обов'язки припиненої юридичної, несе відповідальність за її зобов'язаннями в повному обсязі.

Відповідно до ч.9 ст.5 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" порядок здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією чи ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, визначається Кабінетом Міністрів України. Пунктом 6 Порядку здійснення заходів, пов'язаних з утворенням, реорганізацією або ліквідацією міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.10.2011 р. №1074, визначено, що права та обов'язки органів виконавчої влади у разі приєднання одного або кількох органів виконавчої влади до іншого органу виконавчої влади переходять до органу виконавчої влади, до якого приєднано один або кілька органів виконавчої влади.

Відповідно до ч.ч.3, 4 ст.36 КЗпП України у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України).

Крім того, положення про Житомирську ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області, затверджене наказом ДФС від 20.08.2014 р. № 56, та Положення про Житомирську ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області, затверджене наказом Міністерства доходів і зборів України від 17.04.2013 р. №48, містять аналогічні за змістом основні завдання та повноваження ДПІ. Утримання ДПІ в обох Положеннях визначено за рахунок державного бюджету.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посилання відповідача як на підставу звільнення ОСОБА_4 на відмову останньої від продовження роботи у зв"язку із змінами істотних умов праці не є виправданим. Разом з тим, попередження про наступне вивільнення, з яким позивач ознайомлена 29.07.2015 р., ОСОБА_4 попереджено про переведення на іншу посаду у зв'язку з реорганізацією Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області або наступне звільнення із займаної посади згідно з п.6 ст.36 КЗпП України, тобто в разі відмови ОСОБА_4 від запропонованої посади заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області.

Однак ані Міністерством доходів і зборів України, ані Головним управлінням ДФС у Житомирській області доказів відмови позивача від переведення на запропоновану посаду до суду надано не було, натомість, під час судового розгляду справи судом беззаперечно з'ясовано, що ОСОБА_4 погодилася на переведення на посаду заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області та до звільнення своєї згоди не відкликала.

Відкликання відповідачем документів про призначення позивача у порядку переведення на посаду заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області спричинило порушення її трудових прав і в подальшому встановлений порядок її звільнення на підставі п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України, так як, зокрема, відповідно до довідки Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області від 01.08.2016 р. №10792/8/04 посада заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області була вакантною в період з 01.10.2015 р. по 25.03.2016 р. (а.с.153).

Крім того, 01.10.2015 р. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців внесено запис №13051120010009666 про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи - Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області. Разом з цим, позивач після припинення вказаної юридичної особи працевлаштована не була.

30.09.2015 р. Головою Комісії з реорганізації Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області ОСОБА_4 затверджено передавальний акт, згідно з яким Житомирська ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській передає своєму правонаступникові - Житомирській ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області все майно, яке обліковується на балансі, всі майнові права пов'язані з майном, що передається, а також майнові права, які хоча і пов'язані з майном органу, але належать Житомирській ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області відповідно до законодавства та правочинів, права власності на всі інші права та обов'язки перед всіма боржниками та кредиторами Житомирської ОДПІ ГУ Міндоходів у Житомирській області.

До 07 квітня 2016 року (день звільнення) ОСОБА_4 ходила на роботу до Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області та отримувала заробітну плату, про що свідчать табеля обліку використаного робочого часу Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області за жовтень 2015 року - квітень 2016 року.

Чинним законодавством дотримано принцип правонаступництва в трудових відносинах у разі реорганізації юридичної особи та гарантує працівнику в такому разі продовження трудового договору.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зазначено, що реорганізація підприємства не може бути самостійною підставою для звільнення працівника на підставі п.6 ч.1 ст.36 КЗпП України, оскільки вказана норма такої підстави для звільнення працівника не містить, тому посилання в оскаржуваних наказах відповідачів як на одну із підстав звільнення ОСОБА_4 "у зв'язку із реорганізацією" в контексті п.6 ст.36 КЗпП України є безпідставним.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що звільнення ОСОБА_4 є незаконним, оскільки проведено відповідачами без визначених законом підстав і в порушення установленого порядку вивільнення працівника, встановленого ст.ст.32, 36 КЗпП України, тому наказ Голови комісії з реорганізації Міністерства доходів і зборів України від 07.04.2016р. №29-0 та виданий на його виконання наказ ГУ ДФС у Житомирській області від 07.04.2016р. №117-0 як протиправні - скасувані.

Верховний Суд України в постанові від 16.10.2012 р. у справі №21-267а12 виклав позицію, яка полягає у тому, що у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235 КЗпП). Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство. Проте така підстава у даному випадку відсутня.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ОСОБА_4 повинна бути поновлена на посаді з якої вона незаконно звільнена, а саме на посаді заступника начальника Житомирської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Житомирській області, а не на посаді заступника начальника Житомирської ОДПІ ГУ ДФС в Житомирській області як просить позивач, з 07.04.2016 р. на яку її, у визначеному порядку, не було переведено (прийнято).

За правилами ч.2 ст.235 зазначеного КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період (п.5 розд. ІV Порядку).

Абз. 2 п.8 Порядку передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абз.3 п.8 Порядку, середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства.

У пункті 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначено, що при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно довідки Житомирської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області від 16.08.2016р. № 11799/к/06-25-05 (а.с.152) заробітна плата ОСОБА_4 за два останні повні місяці роботи (лютий та березень 2016р.) становить 8260,85 грн., кількість відпрацьованих днів у цьому періоді - 39, а тому середньоденний заробіток складає 211,81 грн..

Суд першої інстанції визначив час вимушеного прогулу як з 08.04.2016р. (наступного дня після звільнення) по 27.09.2016 р. (часу розгляду справи та прийняття судового рішення про поновлення) та який відповідно становив 116 робочих днів, отже середній заробіток за визначений судом першої інстанції час вимушеного прогулу становив (116 *211,81)= 24569 грн. 96 коп..

Відмовляючи в стягненні зазначеної суми, суд першої інстанції виходив з того що позивач, в частині визначеного періоду, а саме з 19.05.2016 р. по день вирішення спору, працювала на посаді начальника контрольно-аналітичного відділу Житомирської міської ради і середньоденна заробітна плата за місцем нової роботи склала 307,55 грн., що підтверджено довідками Виконавчого комітету Житомирської міської ради від 21.09.16 № 26/679 та №90 (а.с.216).

Враховуючи, що за новим місцем роботи з 19.05.2016 року по 27.09.2016 року позивачем отримано 27987,06 грн., що більше ніж сума 24569 грн.96 коп., яка б підлягала стягненню за період визначений як час вимушеного прогулу з 08.04.2016 року по 27.09.2016 року, то суд відмовив в її стягненні.

Колегія суддів не погоджується з зазначеним висновком суду виходячи з того, що судом не вірно визначено період часу вимушеного прогулу. Так, дійсно вказаний період починається з 08.04.2016 року та закінчується не часом прийняття рішення по справі (27.09.2016), а днем, який передував працевлаштуванню позивача - 19.05.2016 року, де за новим місцем роботи середньоденний заробіток останньої перевищував відповідний заробіток, який підлягав би стягненню за цей же період (з 19.05.2016 по 27.09.2016), в іншому б випадку, при меншому заробітку, різниця достягувалась би. Більший же розмір (як зазначено вище) не впливає на суму, яка підлягає стягненню за час знаходження позивача в статусі безробітної.

Отже період з 08.04.2016 року по 18.05.2016 року є періодом часу за який повинно бути визначено суму заборгованості, як за час вимушеного прогулу, коли позивач не працювала.

Таким чином, за квітень місяць, виходячи з середньомісячної заробітної плати позивача (4130,42 грн.) за виключенням отриманої суми заробітної плати по 07.04.2016 р. (1482,67 грн.) залишок недотриманих коштів складатиме 2547,75 грн.. За травень місяць, виходячи знову ж таки з середньомісячної заробітної плати позивача (4130,42 грн.) та вирахуванням суми отриманої в травні за новим місцем роботи (2154,38 грн.) залишок недотриманих коштів складатиме 2547,75 грн., а загальна сума - 4523 грн. 79 коп..

Отже, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить - 4523 грн. 79 коп..

За таких обставин, постанову суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу скасувати, прийнявши в цій частині нову постанову, стягнувши з Головного управління ДФС у Житомирській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 4523 грн. 79 коп.. Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячної заробітної плати в сумі 4130 грн. 42 коп. допустити до негайного виконання.

В решті судове рішення є законним, обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не встановлено.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Головного управління ДФС у Житомирській області, Міністерства доходів і зборів України залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "27" вересня 2016 р. в частині відмови в задоволенні позовних вимог щодо стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу скасувати. Прийняти в цій частині нову постанову.

Стягнути з Головного управління ДФС у Житомирській області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 4523 грн. 79 коп.

Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячної заробітної плати в сумі 4130 грн. 42 коп. допустити до негайного виконання.

В решті постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя М.М. Капустинський

судді: Є.М. Мацький

В.Б. Шидловський

Повний текст cудового рішення виготовлено "07" грудня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_4 АДРЕСА_1,10020

3,4- відповідачу/відповідачам: Міністерство доходів і зборів України Львівська площа,8,м. Київ,04655 Головне управління ДФС у Житомирській області вул.Юрка Тютюнника,7,м.Житомир,10003

5 - представнику позивача - ОСОБА_6, АДРЕСА_2 - ,