Постанова № 63254954, 02.12.2016, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2016 рокум. Ужгород№ 807/1013/16

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Рейті С.І.

при секретарі судового засідання Шмідзен І.Ю.

за участю представників

позивач: ОСОБА_1,

відповідача 1: не зявився,

відповідача 2 : ОСОБА_2. (довіреність від 11.12.2015 року № 35),

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч. 3 ст. 160 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 2 грудня 2016 року проголошено вступну та резолютивну частини Постанови. Постанова складена в повному обсязі 07 грудня 2016 року.

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1І.) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (далі відповідач 1, Атестаційна комісія № 4), Головного управління Національної поліції у Закарпатській області (далі відповідач 2, ГУНП у Закарпатській області) яким просить суд: 1) Визнати протиправним рішення (висновок) Атестаційної комісії № 4 в частині включення заступника начальника Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області майора поліції ОСОБА_1 до списку поліцейських які підлягають атестуванню; 2) Визнати протиправними дії Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області щодо проведення атестації заступника начальника Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області майора поліції ОСОБА_1; 3)Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській відносно заступника начальника Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУ НП в Закарпатській області майора поліції ОСОБА_1; 4) Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року про звільнення зі служби в поліції за п.5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 з посади начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області; 5) Зобовязати Головне управління Національної поліції в Закарпатській області поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області; 6) Зобовязати Головне управління Національної поліції в Закарпатській області виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що наказом Головного управління Національної поліції в Закарпатській області № 10 о/с від 07.11.2015 року позивача призначено заступником начальника Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Закарпатській області. Позивач пройшов етапи тестування, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських. Відповідно до висновку атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказаний висновок вважає протиправним, оскільки відсутні підстави, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" для включення позивача до списку поліцейських, що підлягають атестації. Крім того, атестаційною комісією не враховано професійних якостей позивача та висновку безпосереднього керівника та порушено процедуру проведення атестування, оскільки наказом ГУ Національної комісії в Закарпатській області від 04.07.2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій №№ 4,5,6,7 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, створення атестаційної комісії № 8 цього ж ГУНП та затвердження її персонального складу" не визначено дату проведення атестування та не відображено список осіб, що підлягають атестуванню. Наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року позивача звільнено з посади начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Закарпатській області через службову невідповідність. Оскільки підставою для звільнення позивача зі служби в поліції був зазначений висновок атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, який позивач вважає протиправним та просить скасувати, тому прийнятий на його підставі наказ № 130 о/с про звільнення його зі служби в поліції також вважає протиправним, просить його скасувати та поновити його на попередній посаді, виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В судовому засіданні позивач вимоги позовної заяви підтримав, просив суд позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідач 1 письмове заперечення проти позову з належними доказами не подав, свого представника в судові засідання не направляв, разом з тим належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Відтак, судом вжито достатніх заходів щодо належного повідомлення відповідача про відкриття провадження, про дату, час і місце судового розгляду даної адміністративної справи, та у відповідності до ст. 128 КАС України, справа розглянута за відсутності представника відповідача -1, на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Відповідач 2 надав суду письмові заперечення на адміністративний позов, згідно яких позовні вимоги не визнав, посилаючись на те, що атестування позивача було проведено на підставі і у порядку, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. Законодавець наділив керівника поліції повноваженнями по прийняттю рішення про проведення атестування поліцейських, у тому числі, для вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність. Для проходження атестування відносно позивача був складений атестаційний лист, який містить відомості про проходження позивачем служби, де надана оцінка особистим та професійним якостям позивача, його ставлення до служби. Згідно висновку прямого керівника позивач займаній посаді відповідає. Однак, за висновком атестаційної комісії позивач займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби з поліції через службову невідповідність. Результати тестування на знання законодавчої бази та загальних навичок позивача є нижчими від мінімального розміру, котрий встановлено пунктом 10 Інструкції № 1465. На підставі атестаційного листа наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року позивача звільнено зі служби з поліції. Відтак, відповідачем -2 при звільненні позивача дотримано всіх норм чинного законодавства щодо проходження служби в органах поліції.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив, з підстав, вказаних у письмових запереченнях проти позову, просив суд у задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представника відповідача 2, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного:

Наказом Управління МВС України в Закарпатській області № 249 о/с від 06.11.2015 року майора міліції ОСОБА_1, заступника начальника районного відділу начальника кримінальної міліції Свалявського районного відділу (з обслуговування Свалявського та Воловецького районів) УМВС України в Закарпатській області згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ звільнено з 06.11.2015 року за пунктом 64 "з " (у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

Наказом Головного управління Національної поліції в Закарпатській області № 10 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" позивача призначено заступником начальника Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Закарпатській області за №668 від 04.07.2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій №№ 4, 5, 6, 7 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, створення атестаційної комісії № 8 цього ж ГУНП та затвердження її персонального складу", відповідно до вимог частини 3 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року за № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри затверджено персональний склад, зокрема: атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, у складі: голови - полковника поліції ОСОБА_3, секретаря - лейтенанта поліції ОСОБА_4, членів комісії: підполковника поліції ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8.

Судом встановлено, що позивачем 05.07.2016 року пройдено тестування на загальні здібності та навички, за результатами якого він набрав 21 бал та тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) за результатами якого він набрав 32, та загалом позивачем набрано 53 бали.

11 липня 2016 року позивач проходив співбесіду, що проводилась атестаційною комісією № 4 ГУ Національної поліції в Закарпатській області.

Відповідно до атестаційного листа за висновком прямого керівника від 30.05.2016 року позивач займаній посаді відповідає, проте згідно з висновком Атестаційної комісії займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність..

Згідно з протоколом ОП № 15.00007949.0034556 від 11.07.2016 року на засіданні Атестаційної комісії № 4 ГУ Національної поліції в Закарпатській області були присутні голова комісії, секретар та три члени комісії, якими під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами Атестаційної комісії № 4 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». За результатами голосування "за" - одноголосно, "проти" - 0.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням Атестаційної комісії № 4 позивач звернувся із скаргою до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону Національної поліції України.

Згідно протоколу Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 6 від 29.07.2016 року № 15.00016993.0034556, вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 балів і більше за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у звязку з чим подана скарга розгляду не підлягає (а.с. 21).

Наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 119 о/с від 25.07.2016 року відповідно до пункту 3 ч. 1 ст. 65 Закону України "Про національну поліцію" (у звязку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначити на рівнозначну посаду), наказу голови Національної поліції України від 26.04.2016 року № 353 "Про організаційно-штатні зміни в Головному управління Національної поліції в Закарпатській області" та наказу Головного управління Національної поліції в Закарпатській області від 18.05.2016 року № 498 "Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Закарпатській області" позивача призначено начальником сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Закарпатській області, звільнивши його з посади заступника начальника цього ж відділення Мукачівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Закарпатській області (а.с. 22).

Наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" позивача звільнено зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) з посади начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції ГУ Національної поліції в Закарпатській області (а.с. 23).

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч.2 ст.3 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень(крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження) та згідно п.2 ч.1 ст.17 КАС України, компетенція адміністративних судів поширюється, в тому числі, на спори з приводу проходження публічної служби.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнятий Закон України Про Національну поліцію № 580 - VIII (далі Закон 580 ), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирав чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону 580 Національна поліція України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до ст. 3 Закону 580 у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема п. 3 розділу І.

Зазначений перелік випадків атестування поліцейських є вичерпним. Інших випадків проведення атестації поліцейських Законом не передбачено.

Разом з тим, наказ ГУ Національної поліції в Закарпатській області № 668 від 04.07.2016 року "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій №№ 4,5, 6, 7 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, створення атестаційної комісії № 8 цього ж ГУНП та затвердження її персонального складу" містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч. 3 ст. 57 Закону 580, проте не містить підстав для проведення атестації відносно позивача. Однак, суд зазначає, що мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону 580).

Частиною 4 ст. 57 Закону 580 встановлено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відповідно до з ч. 5 ст. 57 Закону 580 порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм суд констатує, що проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках визначених нормами Закону 580 та Інструкції. Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність. Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами. Зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинно бути зумовлене існуванням реальних мотивів для звільнення, а саме: неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку та правил несення служби тощо.

Крім того, відповідно до п. 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п .10 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 580 працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вже було встановлено судом, наказом ГУ Національної поліції в Закарпатській області від 07.11.2015 року № 10 о/с позивача призначено заступником начальника Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування.

Згідно зі ст. 59 Закону 580, служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

У відповідності до ст. 58 Закону 580 призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п. 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 580, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, він вважається відповідно до статті 58 даного Закону призначеним безстроково.

Відповідно до ч. 2 ст. 58 Закону 580 строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Разом з тим, суд констатує, що норми Закону 580 (в т.ч., розділ XI "Прикінцеві та перехідні положення") не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Позивач прийнятий на службу в поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, а сам наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду. Таким чином, питання про відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття позивача на службу в поліції.

Відтак, суд констатує, що індивідуальні підстави, визначені ч.2 ст. 57 Закону 580, для атестації позивача були відсутні.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до п. 2 ч. 2 розділу ІІ Інструкції у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії: атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

У відповідності до п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

У відповідності до п. 4 розділу IV Інструкції на поліцейських, які отримали нове призначення з вибуттям з підлеглості попередньому керівнику за три місяці і менше до початку атестування, атестаційні листи складаються за новим місцем служби з урахуванням матеріалів-характеристик, отриманих при прийнятті його на нову посаду та з особових справ.

Відповідно до п. 7 розділу IV Інструкції керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

Відповідно до п. 9 розділу IV Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Як вбачається з атестаційного листа, безпосереднім керівником (начальником Свалявського ВП Мукачівського ВП ГУНП, полковником поліції ОСОБА_9О.) зроблено висновок про те, що позивач за час роботи на посаді зарекомендував себе з позитивної сторони та відповідає займаній посаді.

Відповідно до п. 10 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять тестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 20 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 21 розділу IV у протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Разом з тим, суд зазначає, що з протоколу атестаційної комісії ОП № 15.0007949.0034556 від 11.07.2016 року вбачається, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону 580 та пункту 16 розділу IV Інструкції, проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо. Висновок (рішення) комісії є немотивованим і не підтверджується жодними матеріалами чи доказами, відомості про те, в чому саме проявляється невідповідність позивача займаній посаді, у висновку відсутні та не встановлені в судовому засіданні.

Щодо посилань відповідача на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд зазначає наступне.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за наслідками тестування позив отримав 21 бал з тестування загальних навичок та 32 бали з тесту на знання законодавчої бази. При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Разом з тим суд зазначає, що згідно положень Інструкції 1465, результати тестування обовязково враховуються, однак вони мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані для атестування.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

З огляду на встановлені обставини справи, враховуючи законодавчі вимоги, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про необґрунтованість рішення (висновку) атестаційної комісії, яка спричинена недоведеністю та неповним з'ясуванням всіх обставин справи атестаційною комісією. При цьому, негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією з повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого, не може вважатися обґрунтованою та не спростована відповідачем належними та допустимими доказами перед судом.

Відтак, суд вважає, що за відсутності підстав для проведення атестації позивача та за наявності необґрунтованого висновку атестаційної комісії, підстав для звільнення позивача не було.

Оскільки наказ від 08.08.2016 року № 130 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону 580 прийнято на підставі зазначеного вище висновку атестаційної комісії, отже протиправність такого висновку прямо вказує на необґрунтованість прийнятого на його підставі наказу та є підставою для його скасування., та у звязку з цим позивач підлягає поновленню на посаді, яку займав.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок) та згідно п. "з" ст. 1 Порядку - обчислення середньої заробітної плати, цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Пунктом 3 ч.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 ч.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У відповідності довідки ГУ Національної поліції в Закарпатській області від 20.09.2016 року № 499/106/5-2016 (а.с.69) розмір заробітної плати за червень липень 2016 року становить 13 900 грн., тобто за кожен повний календарний місяць вимушеного прогулу підлягає сплаті середньомісячна заробітна плата у розмірі 6950, 00 грн.

Згідно з абзацом п'ятим п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.20156 року № N 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" норма тривалості робочого часу в днях на серпень 2016 року склала 22 дні (за період з 09.08.2016 року 17 днів), а відтак за серпень 2016 року підлягає виплаті заробітна плата у розмірі 5370,45 грн. (6950,00 грн. /20 днів х 17 днів). За період вересень листопад 2016 року виплаті підлягає 20 850, 00 грн. (6950,00 х 3 місяці). Норма тривалості робочого часу в днях на грудень 2016 року складає 22 дні. За 1 день грудня підлягає виплаті заробітна плата в розмірі 315, 90 грн. (6950,00 грн. /22 дні х 1 день). Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 09 серпня 2016 року по 01 грудня 2016 року, що підлягає виплаті на користь позивача, становить 26536,35 грн.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби, в зв'язку з чим постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді та про присудження виплати заробітної плати за місяць у розмірі 6950,00 грн. підлягає до негайного виконання.

Керуючись ст. ст. 17, 71, 86, 94, 160, 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, Головного управління Національної поліції у Закарпатській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішень задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним дії Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області щодо проведення атестації заступника начальника Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління національної поліції в Закарпатській області майора поліції ОСОБА_1.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, оформлене протоколом ОП № 15.00007949.0034556 від 11.07.2016 року, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Закарпатській області № 130 о/с від 08.08.2016 року частково в частині звільнення з поліції майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області.

5. Поновити ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області з 09 серпня 2016 року.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Закарпатській області на користь ОСОБА_1 (Закарпатська область, Свалявський район, с. Стройне, 319) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 серпня 2016 року по 01 грудня 2016 року в розмірі 26536, 35 коп. (двадцять шість пятсот тридцять шість гривень тридцять пять копійок).

7. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції № 3 Свалявського відділення поліції Мукачівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 6950,00 грн. (шість тисяч девятсот пятдесят гривень) підлягає до негайного виконання.

8. Постанова набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 254 КАС України, та може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд в порядку та строки, встановлені ст. 186 КАС України. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України протягом десяти днів з дня отримання її копії (копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції).

Суддя ОСОБА_10