Постанова № 63254657, 07.12.2016, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 р. Справа № 804/1536/16 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя судді: ОСОБА_1, ОСОБА_2 ОСОБА_3 розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Національної поліції України, в якому просить:

- скасувати наказ № 83 о/с від 09.02.2016 року про звільнення ОСОБА_4 з посади заступника начальника УВБ в Дніпропетровській області ДВБ Національної поліції України;

- поновити ОСОБА_4 на посаді заступника начальника УВБ в Дніпропетровській області ДВБ Національної поліції України;

- стягнути з Національної поліції України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 09 лютого 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Ухвалою суду від 08 червня 2016 року залучено до участі у розгляді справи в якості другого відповідача Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Ухвалою суду від 07 липня 2016 року провадження у справі було зупинено до набрання законної сили рішенням у справі № 826/27744/15 та ухвалою від 14 листопада 2016 року поновлено провадження у справі.

В обґрунтування позову зазначено, що за результатами проведення атестації позивача було зроблено висновок стосовно нього: «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ. Позивач вважає прийнятий відповідачем наказ - протиправним, необ'єктивним й таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже таким, що підлягає скасуванню, оскільки при прийнятті рішення Центральною атестаційною комісією Національної поліції України не враховано всіх критеріїв, що підлягають оцінці, а висновок зроблено на підставі даних, достовірність яких не доведена.

Позивач надав клопотання про розгляд справи без його участі.

Представник Національної поліції в Дніпропетровській області у судове засідання не прибув, про причини неявки суд не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Подано письмові заперечення проти позову, в яких зазначено, що згідно з положеннями Інструкції атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички 13 бали з 60 та за професійним тестом 20 балів з 60, в той час як мінімальні бали становять 25 балів з кожного тесту. Після проведення тестування позивача на підставі п. 12 розділу IV Інструкції за рішенням атестаційної комісії було запрошено на співбесіду. Таким чином, представник відповідача зазначив, що при проведенні атестування позивача комісією були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України Про очищення влади та результати тестувань. У звязку з викладеним атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача, у звязку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень цілком законне рішення.

Представник Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України у судове засідання не прибув, про причини неявки суд не повідомив, з клопотанням про відкладення розгляду справи не звертався, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч.4 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин, розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Суд, враховуючи стислі терміни розгляду справи та керуючись ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, ухвалив не відкладати розгляд справи у зв'язку з неприбуттям відповідачів без поважних причин та розглянути справу у письмовому провадженні на підставі наявних у ній доказів, враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що відповідно до наказу Національної поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с "По особовому складу" відповідно до розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" з 07.11.2015 року на відповідні посади до Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України було призначено тих осіб, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням їм спеціальних звань поліції в порядку переатестування, та з установленням посадових окладів згідно штатного розпису.

Так, відповідно до цього наказу, ОСОБА_4 (С-476555), який мав спеціальне звання полковник міліції з 07.11.2015 року, було призначено заступником начальника управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області та присвоєно спеціальне звання полковник поліції.

Наказом Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві» призначено проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів, у тому числі Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Наказом Національної поліції України 02.12.2015 року №134 "Про затвердження персонального складу центральної атестаційної комісії Національної поліції України" затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної поліції України для проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України.

Як свідчать матеріали справи, відносно позивача складений атестаційний лист, відповідно до якого:

- розділ І атестаційного листа містить інформацію такого змісту: «з 03.12.2014 р. по 07.12.2014 р. перебував у службовому відрядженні у складі сил та

засобів, які залучались та брали участь в Антитерористичній операції на території Донецької області. У складі робочої групи виконував процесуальні доручення уповноважених органів

досудового розслідування, проводив перевірки організації службової діяльності та оперативно-профілактичних відпрацювань територіальних органів внутрішніх справ, а також підрозділів органів внутрішніх справ з числа приданих сил. Крім цього, у відповідності до розпоряджень штабу проведення Антитерористичній операції залучався до оперативно-профілактичних відпрацювань та спеціальних пошукових заходів, спрямованих на стабілізацію оперативної обстановки, виявлення та припинення діяльності організованих груп та злочинних організацій, недопущення фактів екстремізму та сепаратизму в районах проведення Антитерористичної операції.

За час проходження служби в органах внутрішніх справ України ОСОБА_4 зарекомендував себе як професійно грамотний, енергійний працівник та керівник. Функціональні обовязки знає і сумлінно їх виконує, працює, не рахуючись з особистим часом. У службовій діяльності суворо дотримується вимог законів, інших нормативних актів, що регламентують діяльність ОВС. Багато зусиль приділяє вихованню особового складу, зміцненню дисципліни та законності серед працівників органів та підрозділів ГУНП України у Дніпропетровській області. Володіє методами профілактичної та оперативно розшукової діяльності органів внутрішніх справ. Вживає відповідних заходів щодо реалізації завдань, які стоять перед підрозділами ВБ.

З початку поточного року працівниками управління внутрішньої безпеки проведено 452 оперативно-профілактичних заходи з перевірки організації службової діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ. За встановленими порушеннями і недоліками до дисциплінарної відповідальності притягнуто 563 працівника.

Протягом зазначеного періоду відносно працівників ГУНП України в Дніпропетровській області розпочато 92 кримінальних провадження, 49 особам оголошено про підозру у вчиненні злочину. Відносно працівників органів внутрішніх справ складено 7 протоколів по корупції, з яких 5 розглянуто судами. За звітний період працівниками управління розглянуто 832 звернення громадян та юридичних осіб щодо неправомірних дій, скоєних працівниками ОВС.

За характером спокійний, врівноважений. У стосунках з колегами по службі витриманий, тактовний. При спілкуванні з громадянами доброзичливий, уважний. Добре володіє державною мовою.»;

- розділ ІІ не містить відомостей прямого керівника, але містить підпис директора ДВБ НП України Г.Грігалашвілі;

- розділ ІІІ містить дані, що позивач отримав наступні бали за результатами тестування: загальне тестування - 13/60; професійне тестування - 20/60.

Згідно з протоколом ОП №24/12/15-3 від 24.12.2015 р. членами Центальної атестаційної комісії №3 Національної поліції України під час проведення атестації було досліджено: декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Зазначені результати атестування занесені у розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_4, з яким він ознайомлений 11.01.2016 р.

09 лютого 2016 року наказом Національної поліції України №83 о/с ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції з 11 лютого 2016 року на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Підставою прийняття вказаного наказу є атестаційний лист ОСОБА_4 від 24 грудня 2015 року.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає, що відповідно до ст.60 Закону України "Про Національну поліцію" проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 59 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію"здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Наказ голови Національної поліції України від 20 листопада 2015 року №210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві» виданий з дотриманням вимог ст.3 Закону України "Про Національну поліцію", ґрунтується на положеннях Конституції та законах України.

Наказ від 20 листопада 2015 року №210 містить мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст.57 Закону.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках. Так, атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до Закону України "Про національну поліцію" розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4)займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що прямим керівником позивача не зроблено відповідний висновок.

При цьому, відповідно до п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що позивач отримав наступні бали за результатами тестування: загальне тестування - 13/60; професійне тестування - 20/60.

Проте стосовно посилань відповідача на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача, суд зазначає, що згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1)займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом №24/12/15-3 від 24.12.2015 р. засідання Центарльної атестаційної комісії №3 Національної поліції України членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. При цьому, дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте, у протоколі №24/12/15-3 від 24.12.2015 р.засідання Центарльної атестаційної комісії №3 Національної поліції України не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, зокрема, не відображено перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді. Так, в Додатку №1 до протоколу підставою для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення особи зі служби вказано «не здатний до змін, застарілі погляди, професійна втома», що фактично виражає суб'єктивне відношення членів комісії та не дає можливості здійснити об'єктивний аналіз відповідей на поставлені під час співбесіди запитання, та не приймається судом як негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів.

Поряд з цим, суд зазначає, що мотивів, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає. Наведені підстави для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді жодним чином не відображають рівень виконання функціональних обов'язків позивача, показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача та не є оцінкою з професійної і фізичної підготовки.

Натомість, з Інформаціної довідки начальника ВКЗ ДВБ НП України вбачається, що ОСОБА_4 за перід проходження служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався, у матеріалах особової справи ОСОБА_4 відомості щодо проведення службових розслідувань відсутні, заохочувався 22 рази, що свідчить про формальність підходу до аналізу матеріалів атестаційної справи та неповне з'ясування її обставин.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що висновок Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України від 24.12.2015 року "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" щодо заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області ОСОБА_4 є необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів.

Суд зазначає, що відповідачем не було надано суду доказів на підтвердження правомірності та обґрунтованості прийняття висновку від 24.12.2015 року, стосовно того, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, який став підставою для винесення оскаржуваного наказу.

Таким чином, відповідач не надав суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні (висновку) атестаційної комісії вважаються встановленими. Рішення (висновок) атестаційної комісії не містить висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу ІV Інструкції, та факту відповідності поліцейського вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді.

Відповідачем не доведено суду причини не врахування комісією критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІV Інструкції.

Суд зауважує, що визначення терміну службова невідповідність, Закон України Про Національну поліцію - не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (справа №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Також, вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обовязки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Суд зауважує, що Інструкцією № 1465 визначена послідовність дій атестаційних комісій, перелік документів, які мають складатись та досліджуватись, коло критеріїв, за якими особа, яка проходить атестування, визнається такою, що відповідає або не відповідає займаній посаді. При цьому, ані Закон України Про Національну поліцію, ані Інструкція №1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Варто також зазначити, що будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання зазначеної норми Основного закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону України Про Національну поліцію визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Не може бути поліцейським: 1) особа, визнана недієздатною або обмежено дієздатною особою; 2) особа, засуджена за умисне вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину, у тому числі судимість якої погашена чи знята у визначеному законом порядку; 3) особа, яка має непогашену або незняту судимість за вчинення злочину, крім реабілітованої; 4) особа, щодо якої було припинено кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав; 5) особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією; 6) особа, яка відмовляється від процедури спеціальної перевірки під час прийняття на службу в поліції або від процедури оформлення допуску до державної таємниці, якщо для виконання нею службових обов'язків потрібен такий допуск; 7) особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; 8) особа, яка втратила громадянство України та/або має громадянство (підданство) іноземної держави, або особа без громадянства; 9) особа, яка надала завідомо неправдиву інформацію під час прийняття на службу в поліції.

Під час судового розгляду не встановлено даних, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції.

Відповідно до ч.2 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Частиною 2 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

За викладених обставин, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України від 24.12.2014 року, оформлений протоколом ОП №24/12/15-3 від 24.12.2014 р., із висновком «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", складений відносно заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області ОСОБА_4

Як наслідок протиправності та скасування рішення (висновоку) Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України від 24.12.2014 року, із висновком 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", оскаржений позивачем наказ № 83 о/с від 09.02.2016 року про звільнення ОСОБА_4 з посади заступника начальника УВБ в Дніпропетровській області ДВБ Національної поліції України, який прийняти на підставі скасованого рішення (висновку), також є незаконним та підлягає скасуванню.

Отже, відновлення порушених прав позивача має бути здійснено шляхом визнання протиправним та скасування протоколу рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України від 24.12.2014 року, оформлений протоколом ОП №24/12/15-3 від 24.12.2014 р., спірного наказу № 83 о/с від 09.02.2016 року про звільнення ОСОБА_4 з посади заступника начальника УВБ в Дніпропетровській області ДВБ Національної поліції України та поновлення ОСОБА_4 на посаді заступника начальника УВБ в Дніпропетровській області ДВБ Національної поліції України. В зв'язку із встановленим судом фактом про незаконне звільнення позивача, на його користь з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України підлягає стягненню грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, щодо позовних вимог про стягнення з Національної поліції України середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 24 Положення №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Так, Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до абзацу другого пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 06.11.1992р. №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

В зв'язку з викладеним, суд зазначає, що управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки, збори, обов'язкові платежі.

Розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснений наступним чином.

Позивач був звільнений 11 лютого 2016 року. Період вимушеного прогулу складає 204 робочих дні з 11 лютого 2016 року по 02 грудня 2016 року (день ухвалення рішення). Два попередні місяці, що передують звільненню - грудень 2015 року (23 робочі дні), січень 2016 року (19 робочих днів). Кількість робочих днів - 42 (23+19). Грошове забезпечення: 11022,37 грн. (грудень 2015 року) + 12000,25 грн. (січень 2016 року) = 23022,62 грн. : 42 дні = 548,16 грн. (в день) х 204 робочі дні = 111824,64 грн.

Враховуючи викладене, суд вважає, що адміністративний позов ОСОБА_4 підлягає задоволенню.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України, постанова суду про присудження виплати заробітної плати у межах стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст. ст. 158-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_4 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №3 Національної поліції України від 24.12.2014 року, оформлене протоколом ОП №24/12/15-3 від 24.12.2014 р., із висновком «4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", складене відносно заступника начальника управління внутрішньої безпеки в Дніпропетровській області ОСОБА_4

Скасувати наказ Національної поліції України № 83 о/с від 09.02.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_4 з посади заступника начальника УВБ в Дніпропетровській області ДВБ Національної поліції України.

Поновити ОСОБА_4 на службі в поліції в посаді заступника начальника УВБ в Дніпропетровській області ДВБ Національної поліції України.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 111824,64 грн.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді, та стягнення заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

Апеляційна скарга на постанову суду подається до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії повного тексту постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова суду, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Головуючий суддя (підпис) Суддя Суддя ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3