Ухвала суду № 63225398, 01.12.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 825/1377/16 Головуючий у 1-й інстанції: Соломко І.І. Суддя-доповідач: Троян Н.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Троян Н.М.,

суддів - Бужак Н.П., Твердохліб В.А.,

за участю секретаря - Рейтаровської О.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві, апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, третя особа: Чернігівський прикордонний загін про визнання протиправними дій, скасування висновку та наказу,-

В С Т А Н О В И Л А :

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Наказ Північного регіонального управління державної прикордонної служби України від 30.06.2016 № 375-АГ «Про результати службового розслідування» в частині накладення на ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність та позбавлення премії у розмірі 40%. В решті позовних вимог - відмовлено.

Відповідач, не погоджуючись із зазначеною постановою, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд скасувати постанову та прийняти нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 проходить військову службу за контрактом в Чернігівському прикордонному загоні на посаді начальника відділення технічного та криптографічного захисту інформації відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу з 2003 року у військовому званні - майор.

З витягу зі структури відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу Чернігівського прикордонного загону станом на 05.06.2016 вбачається, що начальнику відділення технічного та криптографічного захисту інформації майору ОСОБА_2 підпорядкований технік-начальник апаратної засекреченого зв'язку сержант ОСОБА_3 (а.с.119).

Відповідно до наказу Північного регіонального управління від 17.06.2016 № 357-АГ призначено службове розслідування по факту переміщення старшого сержанта ОСОБА_3 на посаду контролера комендантського відділу організації повсякденної діяльності штабу Чернігівського прикордонного загону без погодження з органом спеціального зв'язку Північного регіонального управління (а.с. 31-32).

Відповідно до висновку, затвердженого начальником Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України 24.06.2016, в ході проведення службового розслідування встановлено, що зазначений факт переміщення старшого сержанта ОСОБА_3 на посаду контролера комендантського відділу організації повсякденної діяльності штабу Чернігівського прикордонного загону без погодження з органом спеціального зв'язку Північного регіонального управління став можливим внаслідок недотримання вимог керівних і розпорядчих документів, які регламентують порядок переміщення працівників органу спеціального зв'язку та відсутності контролю та неналежного виконання своїх обов'язків посадовими особами, в тому числі позивачем.

З метою недопущення подібних фактів начальнику Чернігівського прикордонного загону за неналежне виконання вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та невиконання розпорядження Північного регіонального управління від 06.05.2016 № Т/191-166 «Щодо призначення, переміщення персоналу» вказано за доцільне клопотати, зокрема про притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у виді попередження про неповну службову відповідність та позбавлення премії у розмірі 40% (а.с. 33-38).

Наказом начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Курнікова В.В. від 30.06.2016 №375-АГ «Про результати службового розслідування» начальнику Чернігівського прикордонного загону наказано за неналежне виконання вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та невиконання розпорядження Північного регіонального управління від 06.05.2016 № Т/191-166 «Щодо призначення, переміщення персоналу», що виразилось у непогодженні з органом спеціального зв'язку Північного регіонального управління переміщення старшого сержанта ОСОБА_3 на посаду контролера комендантського відділення організації повсякденної діяльності штабу Чернігівського прикордонного загону, ОСОБА_2 попередити про неповну службову відповідність та позбавити премії у розмірі 40% (а.с. 21-23).

Вважаючи порушенням своїх прав з боку відповідача та з метою їх відновлення позивач звернувся за захистом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки наказ Північного регіонального управління державної прикордонної служби України від 30.06.2016 № 375-АГ «Про результати службового розслідування», в частині, що стосується позивача, є протиправним та необґрунтованим, а відтак підлягає скасуванню, при цьому позовна вимога про визнання протиправними дій та висновку службового розслідування відповідача від 24.06.2016 не відповідає матеріально - правовому способу захисту порушеного права, оскільки в даному випадку результатом вчинених дій та висновку стало рішення про результати службового розслідування, оскаржуючи яке в повній мірі позивачем реалізовується право на судових захист, відтк задоволенню не підлягає.

На думку колегії суддів позиція суду першої інстанції є вірною з огляду на наступне.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (надалі - Статут внутрішньої служби Збройних Сил України) визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України Необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

У відповідності до статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Так, Розділом ІІ посадової інструкції начальника відділення технічного та криптографічного захисту інформації майора ОСОБА_2, затвердженої першим заступником начальника Чернігівського прикордонного загону - начальником штабу підполковником М.Б. Марченком від 30.12.2015 визначені завдання та обов'язки позивача, при цьому п. 4.1 вказаної посадової інструкції передбачено, що за неякісне або несвоєчасне виконання посадових обов'язків, бездіяльність або невикористання наданих йому прав, порушення норм поведінки та обмежень, пов'язаних з проходженням військової служби начальник відділення технічного та криптографічного захисту інформації відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу несе відповідальність (а.с.96-99).

Згідно розпорядження Північного регіонального управління від 06.05.2016 № Т/191-166 «Щодо призначення, переміщення персоналу» на виконання вимог розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 18.06.2010 № Т/251-4358 «Щодо впорядкування питань щодо призначення персоналу», з метою впорядкування питань щодо призначення персоналу на посади (звільнення з посад), які безпосередньо пов'язані із забезпеченням спеціальних видів зв'язку (інформаційної безпеки), відповідно вимог керівних документів з цих питань зобов'язано: питання, пов'язані із призначенням (переміщенням) персоналу на посади, які відносяться до номенклатури органів спеціального зв'язку, а також звільнення з цих посад, в обов'язковому порядку підлягають погодженню з ОСЗ Північного регіонального управління (Центральним органам спеціального зв'язку Державної прикордонної служби України). Погодженню підлягають і переміщення діючого персоналу органів спеціального зв'язку, які здійснюються в межах одного органу спеціального зв'язку. Відповідальність за виконання вимог даного розпорядження покладено на перших заступників начальників прикордонних загонів - начальників штабів органів Державної прикордонної служби України особисто (а.с.116).

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідальність за виконання даного розпорядження покладено особисто на перших заступників начальників прикордонних загонів - начальників штабів органів Державної прикордонної служби України, а спосіб виконання цього завдання у розпорядженні не визначено.

Разом з тим, умови та порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Згідно з Преамбулою Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (надалі - Дисциплінарний статут), затвердженого Законом України №551-XIV від 24.03.1999 це Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За умовами статті 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Дисциплінарного статуту).

Наказом адміністрації Державної прикордонної служби України №111 від 14.02.2005 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України (далі - Інструкція №111).

Згідно з п. 2 Інструкції №111 службове розслідування в обов'язковому порядку проводиться у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, що загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду; невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення; порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Пунктом 17 Інструкції №111 визначено, що розслідування має встановити, зокрема: конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності).

Отже, для встановлення неправомірності дій (бездіяльності) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарний проступок, недостатньо одного лише факту невиконання вимог наказів та інших керівних документів. Важливим є конкретні причини, умови, обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані.

У відповідності до пункту 18 Інструкції №111 за результатами службового розслідування складається висновок, у якому, крім положень, визначених пунктом 17 цієї Інструкції, обов'язково зазначаються висновки щодо допущених військовослужбовцем порушень в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися посиланнями на наявні докази.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що службове розслідування проводиться з метою встановлення причин, умов, обставин, що сприяли вчиненню правопорушення, як це негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступеню вини військовослужбовця, форму провини (навмисно чи з необережності), а висновки службового розслідування в обов'язковому порядку повинні підтверджуватися з посиланнями на наявні докази.

Разом з тим, службовим розслідуванням не встановлено, яким саме нормативно-правовим актом передбачено порядок та спосіб призначення (переміщення) військовослужбовця на нижчу посаду, що було порушено позивачем; прізвища посадових осіб в обов'язки яких входить погодження даного питання; які конкретні неправомірні дії або бездіяльність вчинені позивачем; ступінь провини позивача; форму провини (навмисно чи з необережності); причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню, і як вказане негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань, а висновок службового розслідування не містять посилання на наявні докази.

Таким чином, факт завідомо навмисного невиконання позивачем розпорядження Північного регіонального управління від 06.05.2016 № Т/191-166 «Щодо призначення, переміщення персоналу» відповідачем не доведено.

Разом з тим, колегією суддів не беруться до уваги посилання відповідача на те, що в рапорті підполковника Симоненка Т.В. від 28.04.2016 на ім'я начальника Чернігівського прикордонного загону про призначення ОСОБА_3 на іншу посаду підполковником ОСОБА_5 визначені завдання позивачу щодо врахування і надання пропозиції з даного питання (а.с. 43), оскільки у рапорті відсутні будь-які вказівки про погодження цього питання з ОСЗ Північного регіонального управління (Центральним органам спеціального зв'язку Державної прикордонної служби України) та відмітки про дату та час ознайомлення позивача із завданням, що однак не звільняє ОСОБА_5 від обов'язку доведення завдання під підпис.

Таким чином, факт доведення позивачу інформації щодо переміщення ОСОБА_3 на іншу посаду та завдання ОСОБА_5, судом не встановлено.

Разом з тим, посилання відповідача на ознайомлення позивачем з розпорядженням Північного регіонального управління від 06.05.2016 № Т/191-166 «Щодо призначення, переміщення персоналу 12.05.2016 колегією суддів приймається до уваги, оскільки на вказаному розпорядженні у верхньому правому куті міститься підпис, який належить позивачу, про що останній підтвердив у судовому засіданні. Проте, вказана обставина не спростовує твердження позивача про ознайомлення позивача із завданням щодо надання пропозицій про призначення ОСОБА_3 на іншу посаду.

З огляду на викладене, в порушення вимог Інструкції №111 по вказаному факту було зроблено висновок за відсутності встановлення вини ОСОБА_2

Згідно приписів пункту 27 Інструкції №111 якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид стягнення зазначається начальником (командиром) особисто на висновку службового розслідування. Якщо за результатами розслідування встановлено відсутність провини військовослужбовця, стосовно дій якого воно проводилось, начальник (командир) доручає підлеглій посадовій особі довести до військовослужбовця результати розслідування.

При цьому, частиною другою статті 86 Дисциплінарного статуту та пункту 30 Інструкції №111, передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Разом із тим, при проведенні службового розслідування відповідачем не враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, тривалість військової служби (з 2003 року) та службову характеристику позивача, з якої вбачається, що за час проходження служби на посаді старшого офіцера відділення технічного та криптографічного захисту інформації відділу зв'язку, автоматизації та захисту інформації штабу зарекомендований як відданий народу України та Конституційному обов'язку, справі охорони Державного кордону. В професійному відношенні підготовлений добре, працює над підвищенням свого професійного рівня. Знає та вміло керується керівними документами з військових питань, військовими статутами ЗС України, обов'язки за займаною посадою знає та виконує. Дисциплінований, у стройовому відношенні підтягнутий, завжди має охайний вигляд. Вміло користується знанням зі спеціальної техніки спеціального зв'язку, засобів технічного захисту інформації, що використовується в прикордонному загону, вміло користується програмним та апаратним забезпеченням технічних засобів спеціального зв'язку та технічного захисту інформації. Державну таємницю зберігати вміє (а.с.61).

Крім того, пунктом 3.5.6 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425, передбачено виключний перелік підстав для позбавлення премій військовослужбовця, зокрема: за невихід на службу без поважних причин; появу на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; порушення статутних правил несення служби в прикордонному наряді, у варті, добовому наряді, під час бойового чергування (бойової служби); їх особисті незадовільні показники в професійній та гуманітарній підготовці; порушення передбачених законодавством вимог щодо забезпечення охорони державної таємниці; порушення та упущення, які призвели до аварій, подій, пов'язаних із загибеллю людей, поломок військової техніки й озброєння, пошкодження майна, інших матеріальних збитків, вчинення злочинів, а також завдання шкоди здоров'ю військовослужбовців; несвоєчасну і неякісну підготовку звітних документів; порушення без поважних причин термінів виконання доручень керівництва, рішень колегії, наказів Адміністрації Держприкордонслужби України.

Однак, такої підстави для позбавлення премій військовослужбовця як недотримання вимог розпорядчих документів, які регламентують порядок переміщення, даним переліком не передбачено.

Крім того, відповідачем до суду апеляційної інстанції надано Наказ Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України №723-АГ від 16.11.2016 «Про внесення змін до Наказу Північного регіонального управління від 30.06.2016 №375-АГ» та Наказ №570-КП від 18.11.2016 «Про внесення змін до Наказу Чернігівського прикордонного загону від 08.07.2016 №321-КП», якими, зокрема виключено абзаци щодо позбавлення позивача премії на 40% від нарахованої суми у липні 2016 року.

Таким чином, Наказ Північного регіонального управління державної прикордонної служби України від 30.06.2016 № 375-АГ «Про результати службового розслідування», в частині, що стосується ОСОБА_2, є протиправним та необґрунтованим, а відтак підлягає скасуванню.

При цьому, колегія суддів вважає правильним висновок щодо відмови в задоволенні позовної вимоги в частині визнання протиправними дій та висновку службового розслідування відповідача від 24.06.2016, оскільки оскаржуване рішення в основу якого покладено цей висновок скасовано, відтак в даному випадку, окремого оскарження не потребує.

З урахуванням викладеного, після детального з'ясування обставин справи та аналізу законодавчих норм, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що рішення суду першої інстанцій є законним та обгрунтованим, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин; в ньому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними.

Згідно із частиною першою ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим.

Відповідно до статті 200 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції відповідно до норм матеріального права, при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в справі, підтвердженими доказами, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, суд апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України - залишити без задоволення, а постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя: Н.М.Троян

Судді: Н.П.Бужак,

В.А. Твердохліб

Головуючий суддя Троян Н.М.

Судді: Твердохліб В.А.

Бужак Н.П.