Ухвала суду № 63193792, 29.11.2016, Апеляційний суд Миколаївської області

Справа №469/873/15-к 29.11.2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого Куценко О.В.,

суддів Гулого В.П., Погорєлової Г.М.

за участю секретаря Тимошенка О.С.

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 12015150150000257 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Березанскього районного суду Миколаївської області від 17.12.2015 року, відносно

ОСОБА_1, який народився 1993 року липня місяця, 09 дня, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше судимого:

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор Телечкан Д.В.

обвинувачений ОСОБА_1

захисник ОСОБА_2

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційних скаргах, наводячи аналогічні вимоги, обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_2 просять вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року та в цій частині закрити кримінальне провадження у звязку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1

В решті, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_1 за епізодом обвинувачення від 19.06.2015 року, просять за ч. 2 ст. 307 КК України помякшити призначене покарання, застосувавши вимоги ст. 69 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2015 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати на проведення експертиз в сумі 1536 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів, відповідно до ст. 100 КПК України.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_2, висловлюючи аналогічні доводи, заперечують вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення 04.06.2015 року, зазначаючи про наявність у обвинуваченого алібі - він у цей день у вказаний в стороною обвинувачення час перебував на тренуванні з футболу.

За епізодом від 19.06.2015 року апелянти зазначають, що ОСОБА_1 вину визнав, щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, у звязку із чим вважають, що є підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Оспорюючи доведеність вини ОСОБА_1 за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, апелянти зазначили, що в судовому засіданні сторона обвинувачення відмовилась від допиту закупника ОСОБА_3 з метою приховування від суду обставин кримінального провадждення, та, на їх думку, процесуальні документи складені з порушенням норм КПК України.

Вважають, що докази, на які послався суд в обґрунтування обвинувачення за епізодом від 04.06.2015 року, є недопустимими, а саме:

- рапорт начальника СКР Березанського РВ, який був підставою для внесення відомостей до ЄРДР, викликає сумніви в його достовірності, оскільки в рапорті міститься посилання на заяву закупника ОСОБА_3, анкетні дані якого не змінювалися, а, отже, особа закупника не встановлена;

- протокол огляду предмета, в ході якого оглянутий виданий ОСОБА_3 пакет, є також недопустимим доказом, оскільки відсутні відомості про те, хто саме видавав пакет з наркотичним засобом. Сам протокол складено до внесення відомостей до ЄРДР, що є порушенням ст. 214 КПК України.

Оспорюють дані протоколу помітки ідентифікаційних засобів. Вважають, що є незрозумілим, звідки начальник СКР до проведення оперативної закупки 04.06.2015 року міг дізнатися про те, що для придбання наркотичного засобу необхідно саме 150 грн. Зазначають, що гроші на проведення оперативних закупок наркотичних засобів, працівниками міліції були отримані у непередбачений законом спосіб;

Ставлять під сумнів заяву ОСОБА_3 від 04.06.2015 року, зазначаючи, що викладені в ній обставини не відповідають дійсності, а сам закупник не був допитаний судом.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_1 зазначає наступне: що під час судового розгляду на вимогу сторони захисту прокурором не надано для огляду технічні засоби, за допомогою яких проводилась фіксація оперативних закупок; що відсутня заява закупника ОСОБА_3 про згоду на участь в оперативних закупках 04.06.2015 року та 19.06.2015 року; що постанови про проведення оперативних закупок за змістом та формою не відповідають вимогам законодавства, в звязку із чим дії працівників міліції згідно цих постанов є незаконними; що у постановах про проведення оперативних закупок від 04.06.2015 року та від 19.06.2015 року не зазначено обставин, які свідчать про відсутність під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину та не зазначено про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Вважає, що працівники міліції підбурювали його (ОСОБА_1О.) до вчинення злочину, оскільки закупник діяв за вказівками працівників міліції, і його спровокували на вчинення злочину.

На думку апелянтів, суд не повинен брати до уваги висновки хімічних експертиз, оскільки речовина була отримана із порушенням закону. В матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення суду, на підставі якого використано технічні засоби відео-фіксації збуту наркотичних засобів, в звязку із чим вона проведена з порушенням закону.

Посилаючись на практику Європейського Суду з прав людини, апелянти зазначають про допущені у даному кримінальному провадженні порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

04.06.2015 близько 19:50 год. ОСОБА_1 умисно, протиправно, незаконно, розуміючи що його діяльність заборонено законодавством, не маючи постійного місця роботи та джерел прибутку, маючи умисел на збут особливо небезпечних наркотичних засобів та отримання від цього незаконного прибутку, перебуваючи на території Березанської районної ОСОБА_4 ступенів, яка розташовується за адресою Миколаївська обл., Березанський район, смт. Березанка, вул. Леніна № 50 реалізував ОСОБА_3 за ціною 150 грн. купюрами номіналом по 50 грн. кожна, невідому речовину сіро - зеленого кольору, яка знаходилась у полімерному пакеті з фіксатором.

В подальшому ОСОБА_3М, розуміючи, що дії ОСОБА_1 є незаконними та кримінально-караними звернувся до працівників Березанського РВ УМВС України в Миколаївській області, з метою припинення злочинної діяльності останнього та видав вищевказану речовину.

Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №989 від 07.06.2015, видана ОСОБА_3 речовина рослинного походження у полімерному пакеті, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 1,662 г.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що в результаті проведення оперативної закупки 19.06.2015 приблизно о 20:13 год. ОСОБА_1 повторно, умисно, протиправно, незаконно, розуміючи що його діяльність заборонено законодавством, не маючи постійного місця роботи та джерел прибутку, маючи умисел на збут наркотичних засобів та отримання від цього незаконного прибутку, перебуваючи навпроти приміщення Березанської центральної районної лікарні, яка розташовується за адресою Миколаївська обл., Березанський район, смт. Березанка, вул. Медична № 6 реалізував ОСОБА_3 за ціною 150 грн. купюрами номіналом 100 грн. серії ЗЗ № 3652095, 20 грн. серії МЛ № 1697596, 10 грн. серії ПД 1691505, 10 грн. серії СГ № 4627396, 10 грн. серії МЕ № 7407332, невідому перемелену, речовину сіро - зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яка знаходилась у полімерному пакеті в сірниковому коробку, яка в подальшому видана ОСОБА_3

Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області №1142 та №1143 від 20.06.2015, видана ОСОБА_3 та вилучена у ОСОБА_1 речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 4,293 г. та 0,646 г. (загальна вага 4,939 г.) відповідно.

Вказані дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто, як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місцях, масового перебування громадян, вчинений повторно.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2 на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, який просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Є слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_2 в частині відсутності достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 за епізодом від 04.06.2015 р. збуту обвинуваченим канабісу масою 1,662 г .

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте, обвинувальний вирок в частині обвинувачення ОСОБА_1 за епізодом від 4 червня 2015 року не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину.

Так, обвинувачений ОСОБА_1 заперечував факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 04.06.2015 року та пояснив суду, що у цей день перебував на тренуванні.

Ці показання обвинуваченого ОСОБА_1 наведеними у вироку доказами не спростовані.

Визнаючи зазначене обвинувачення доведеним, суд 1 інстанції у вироку на підтвердження встановлених фактичних обставин за даним епізодом послався на наступні докази:

- заяву ОСОБА_3 від 04.06.2015 року, в якій зазначено про добровільну видачу ним працівникам міліції полімерного пакунку із сіро-зеленою речовиною «коноплею», яку він 04.06.2015 року придбав на території ЗОШ смт. Березанка у хлопця на ім'я ОСОБА_1 ( т.1, а.п.134).

- протокол огляду предмета та фототаблиць до ньоговід 04.06.2015 року, складеному за участю понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7, з якого вбачається, що в середині пакунку, наданого ОСОБА_3, знаходилася рослинна речовина сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі, яку ОСОБА_3 придбав у чоловіка на ім'я ОСОБА_6 04.06.2015р. в смт. Березанка поблизу школи (т.1, а.п.135),

- висновок судово-хімічної експертизи згідно до якого видана ОСОБА_3 речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у наданому стані 1,826 г, а в перерахунку на висушену речовину - 1,662 г (т.1, а.п.140-144).

Крім того, суд послався на показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які пояснили, що 04.06.2015 року в кабінеті працівника міліції у райвідділі, в їх присутності як понятих, чоловік на імя ОСОБА_3 видав у прозорому пакетику наркотичну речовину, яку, як повідомив останній, він придбав на території школи у чоловіка на імя ОСОБА_6 за 150 грн.

Однак, наведені докази підтверджують факт видачі певною особою наркотичного засобу. Разом з тим, сукупність доказів є недостатньою для встановлення поза розумним сумнівом факту збуту зазначеного наркотичного засобу цій особі саме ОСОБА_1, без проведення оперативної закупки, яка відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 р. (з наступними змінами) проводиться для одержання доказів такої злочинної діяльності.

Апеляційний суд вважає, що судом 1 інстанції недотримані вимоги ст. 94 КПК України щодо оцінки сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Беручи до уваги положення ст. 17 ч.2, ч.4 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини та які визначають, що ніхто не зобовязаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом та що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, а також рішення Європейського Суду з прав людини з цього питання, зокрема, § 77 Рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» («Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain») № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що невстановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді за епізодом від 04.06 2015 р. збуту канабісу 1,662 г у перерахунку на висушену речовину. При цьому, вичерпані можливості їх отримати.

За такого, є необґрунтованими висновки суду 1 інстанції стосовно доведення винуватості ОСОБА_1 в цій частині обвинувачення.

Тому підлягає зменшенню обсяг обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні ним незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу , за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді по епізоду від 04.06.2015 р. збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

З урахуванням викладеного, вирок суду на підставі ст. 409 ч.1 п.2 КПК України в цій частині підлягає зміні, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_2 - задоволенню частково.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_1 на порушення вимог закону при складанні процесуальних документів під час проведення оперативної закупки 04.06.2015 року є неприйнятними, оскільки, як зазначено вище за епізодом 04.06.2015 року оперативна закупка наркотичного засобу та негласні слідчі дії в порядку, передбаченому ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, та відповідно до вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", не проводилися.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за епізодом від 19 червня 2015 року відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

В цій частині вирок суду першої інстанції апелянтами фактично не оспорюється.

В той же час, хоча обвинувачений ОСОБА_1 не заперечує вини за епізодом обвинувачення від 19.06.2015 року, але в апеляційній скарзі посилається на наявність провокації на вчинення злочину, допущені порушення при складанні процесуальних документів за результатами проведення оперативних закупок, а також вважає, що під час досудового розслідування порушенні вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Однак ці посилання ОСОБА_1 не можна визнати прийнятними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники міліції діяли у межах закону, оперативна закупка здійснювалась з дотриманням вимог п.2 ч.1 ст. 271 КПК України, з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_1, пов'язаної з незаконним обігом наркотиків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стосовно ОСОБА_1 проводилися негласні слідчі дії з дотриманням вимог ст.ст. 246-257, 258, 260, 264, 265 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Миколаївської області від 15.06.2015 року (т.1, а.п. 69).

На підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, 19.06.2015 р. у період часу з 18 год. 05 хв. до 18 год. 40 хв., начальником СУР ОСОБА_8 в службовому кабінеті, в присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_9 помічені люмінесцентним порошком та маркером з написом «ст. 307 УК» грошові купюри різного номіналу в загальній сумі 1300 грн. Частину порошку відібрано для подальшого експертного дослідження. Зазначені дії зафіксовано в протоколі помітки ідентифікаційних засобів (т. 1 а.с. 151-165). Також 19.06.2015 р., у період часу з 18 год. 41 хв. до 19 год. 00 хв., оглянуто закупника «ОСОБА_3М.», якого було залучено для проведення зазначеної негласної слідчої дії. Зазначені дії зафіксовано в протоколі огляду закупника та вручення грошей (т.1 а.с. 166).

Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії, 19.06.2015 р., о 19.год. 30 хв. «Ніколаєв В.М. » на службовому автомобілі разом з працівниками міліції та понятими виїхали за межі смт. Березанка,де «ОСОБА_3М.» залишив салон автомобіля, після чого самостійно направився на перехрестя пров. Банківського та вул. Перемоги де зустрівся з ОСОБА_1 та передав йому якийсь предмет. Через декілька хвилин «ОСОБА_3М.» та ОСОБА_1 знову зустрілись на території поліклініки, де вони обмінялись якимись речами. Після чого «ОСОБА_3М.» прийшов в пров. Банківський, де на нього чекали в автомобілі працівники міліції разом з понятими , та в присутності понятих видав сірниковий коробок в якому знаходилась речовина рослинного походження, пояснивши, що це канабіс, який він придбав у ОСОБА_1 за 150 грн. Передана ним речовина була опечатана у присутності понятих (т. 1 а.с. 167-169).

Згідно протоколу обшуку затриманого ОСОБА_1 19.06.2015 р. у нього співробітниками міліції було виявлено та вилучено згорток речовини рослинного походження та гроші в сумі 150 грн, купюрами по 100 гр., 20 гр. та 10 грн.( т.1 а.с. 172-173)

Згідно висновків експерта №1142 та №1143 від 20.06.2016 р. вилучена у ОСОБА_1 та видана «ОСОБА_3М.» 19.06.2015 р. речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом вагою - 4,293 г. та 0,646 гр. відповідно в перерахунку на висушену речовину.

Крім того, вина ОСОБА_1 доведена показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 (понятих), які у суді підтвердили обставини оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, та підтвердили факт закупки, помітки грошових коштів, видачу закупником наркотичного засобу, бачили процес передачі наркотичного засобу та передання коштів.

До того ж, як установлено судом із аналізу показань самого обвинуваченого ОСОБА_1, які надані у суді першої та апеляційної інстанцій, 19.06.2015 року до нього звернувся ОСОБА_3 з пропозицією щодо продажу йому наркотичного засобу. Зустрівшись біля лікарні, ОСОБА_3 передав йому 150 грн, після чого він передав закупнику згорток з канабісом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, закупка наркотичного засобу була контрольованою, а фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дійпроведена з дотриманням правил фіксації кримінального провадження, з застосуванням аудіо-,відео контролю за особою, про що складений відповідний протокол (т.2, а.п. 55).

Наведені обвинуваченим доводи про підбурювання ОСОБА_1 на вчинення злочину не знайшли підтвердження. Як свідчать матеріали кримінального провадження, 19.06.2015 року оперативна закупка наркотичних засобів була проведена з дотриманням вимог закону та не становила провокації з боку працівників міліції.

Як свідчать дані протоколу про результати аудіо-, відео контролю, 19.06.2015 року фіксувалося проведення оперативної закупки наркотичного засобу у обвинуваченого ОСОБА_1 біля районної поліклініки в смт. Березанка, та зафіксовано факт передачі наркотичного засобу обвинуваченим ОСОБА_1 закупнику.

При цьому, ані працівники міліції, ані закупник не чинили ніякого тиску на обвинуваченого з метою змусити останнього збути наркотичний засіб, оскільки, як слідує з відеозапису, обвинуваченийбез усяких умовлянь збув наркотичний засіб, спочатку о 19:52 отримавши від закупника гроші, потім зробив телефонний дзвінок, о 20:10 відійшов на деяку відстань, тобто де взяв заздалегідь заготовлений наркотичний засіб, та, повернувшись о 20:13, передав наркотичний засіб закупнику.

Тому твердження апелянта про провокацію на збут наркотичних засобів не відповідають дійсності, та відсутні підстави вважати про порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, про що зазначає обвинувачений.

Докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян, за епізодом від 19.06.2015 р. судом оцінені за правилами ст. 94 КПК України. Висновки суду в цій частині, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та належним чином обґрунтовані і вмотивовані.

Отже, є доведеною вина ОСОБА_1 у незаконному збуті 19.06.2015 р. особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 4,293 г та 0,646 г ( загальна вага 4,939 г) у перерахунку на висушену речовину у місцях масового перебування громадян.

Проте, з огляду на виключення із обвинувачення ОСОБА_1 епізоду збуту наркотичних засобів від 04.06.2015 року, підлягає виключенню з обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України кваліфікуюча ознака - вчинення зазначеного злочину повторно.

Таким чином, ОСОБА_1 слід вважати засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто за вчинення 19.06.2015 року незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу у місцях масового перебування громадян.

Призначаючи покарання ОСОБА_1, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких.

А також судом належно враховані дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, не працює, раніше судимий, обставина, яка помякшує покарання щире каяття у вчиненому злочині.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, про що просять апелянти, оскільки застосування вимог ч.1 ст. 69 КК України можливо лише за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Хоча апелянти посилаються на щире каяття обвинуваченого у вчиненому 19.06.2015 року злочині та активне сприяння його розкриттю, позитивну характеристику ОСОБА_1, але наявність однієї помякшуючої покарання обставини та наведених даних про особу винного не є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Тому відсутні підстави для застосування вимог ст. 69 КК України, та призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, про що просять апелянти.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, з урахуванням наведених даних про особу винного та обставини, яка помякшує покарання, вважає за необхідне помякшити призначене ОСОБА_1 покарання до мінімальних меж передбачених санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 був затриманий 19.06.2015 року та ухвалою слідчого судді від 22.06.2015 року відносно нього обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1, а.п. 65-68), та під час судового розгляду строк тримання його під вартою був продовжений.

Тому, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України, ОСОБА_1 слід зарахувати строк попереднього увязнення в період з 19.06.2015 року до 29.11.2016 року, тобто до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, у звязку із виключенням із вироку епізоду обвинувачення від 04.06.2015 року, підлягає зміні вирок суду в частині вирішення питання про стягнення з обвинуваченого на користь держави процесуальних витрат на залучення експерта . Сума стягнення підлягає зменшенню з 1536 гр. до 1228 грн. 80 коп., тобто без врахування витрат, понесених за проведення судово-хімічної експертизи №989 від 07.06.2015 року в сумі 307,20 грн. (за епізодом обвинувачення від 04.06.2015 року).

Під час розгляду кримінального провадження апеляційному суду були надані технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання за 17 грудня 2015 року в суді першої інстанції та журнал судового засідання за 17 грудня 2015 року, які помилково не були долучені судом до матеріалів кримінального порушення.

В судовому засіданні апеляційного суду всі учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник ОСОБА_2 підтвердили, що 17 грудня 2015 року судом першої інстанції в їх присутності було проголошено вирок та проводилась фіксація судового засідання.

Таким чином, апеляційним судом не встановлено порушень вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, які б могли бути підставою для скасування вироку .

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409,419,424, 425, 426,532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 17 грудня 2015 року відносно ОСОБА_1 змінити.

Зменшити обсяг обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні ним незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, виключивши за не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді епізод від 04 червня 2015 року збуту канабісу масою 1,662 г у перерахунку на висушену речовину.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - вчинення ОСОБА_1 злочину повторно.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 19.06.2015 року за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу масою 4,293 г та 0,646 г ( загальна вага 4,939 г) у перерахунку на висушену речовину, в місцях масового перебування громадян.

Призначене ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 307 КК України помякшити до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з 19 червня 2015 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього увязнення ОСОБА_1 з 19 червня 2015 року по 29 листопада 2016 року(включно) по день набрання вироком законної сили , із розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Зменшити розмір стягнення з ОСОБА_1 на користь держави процесуальних витрат на залучення експерта з 1536 гр. до 1228 грн. 80 коп.

В іншій частині вище зазначений вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді