Постанова № 63188696, 30.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 р. Справа № 820/4315/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого судді: Курило Л.В.,

Суддів: Бартош Н.С. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання - Дудки О.А.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Блудової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2016р. по справі № 820/4315/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області , Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2016 року ОСОБА_3 (далі по тексту - ОСОБА_3, позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області, Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому просив:

- визнати протиправними дії ГУНП України в Харківській області та Київського ВП ГУНП України в Харківській області в частині включення ОСОБА_3 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пункту 1 підпункту 2 пункту 6 наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області від 12.02.2016 № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області";

- визнати протиправними дії ГУНП України в Харківській області щодо проведення атестації ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 9 ГУНП України в Харківській області від 01.07.2016, зазначений у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника ГУНП в Харківській області від 15.07.2016 № 230 о/с (По особовому складу) про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції у запас Збройних Сил за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову відповідність);

- поновити ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу Київського ВП ГУНП України в Харківській області або рівнозначній посаді;

- стягнути з ГУНП України в Харківській області на користь позивача середній заробіток за час мого вимушеного прогулу;

- стягнути з ГУНП України в Харківській області на користь позивача моральну шкоду в сумі 30000 грн.

- стягнути з ГУНП України в Харківській області на користь позивача витрати на юридичну допомогу в сумі 4000 грн.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2016р. адміністративний позов задоволено частково.

Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 01.07.2016 року, зазначений у розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_3.

Скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 № 230 о/с (По особовому складу) про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції у запас Збройних Сил за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України " Про Національну поліцію" (через службову не відповідність).

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Харківській області з 15.07.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції України в Харківській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Харківській області з 15.07.2016 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць звернуто до негайного виконання.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, відповідач - Головне управління Національної поліції в Харківській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просило скасувати оскаржувану постанову та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції в Харківській області - в судовому засіданні суду апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі, просила постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції просив постанову суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення.

Представник відповідача - Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області - у судове засідання суду апеляційної інстанції не прибув, про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся своєчасно та належним чином.

Представник відповідача - Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області - у судове засідання суду апеляційної інстанції не прибув, про дату, час та місце судового розгляду повідомлявся своєчасно та належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час та місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Згідно з ч.1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, вислухавши представників сторін, переглянувши в межах апеляційної скарги постанову суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_3 з червня 1995 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом т.в.о. начальника ГУНП в Харківській області від 07.11.2015 року № 42 о/с відповідно до пунктів 9, 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника відділу Київського ВП ГУНП України в Харківській області, з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції" (а.с. 29).

Згідно з наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 11.02.2016 року № 55 о/с у зв'язку з реорганізацією, на підставі наказів Національної поліції України від 25.01.2016р. №61, Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.01.2016р. №54, та відповідно до статей 65, 68 Закону України "Про Національну поліцію" призначено з 11.02.2016р. підполковника поліції ОСОБА_3 заступником начальника відділу Київського ВП ГУНП України в Харківській області (а.с. 30).

На підставі наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області № 102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області" проведено атестування ОСОБА_5 (а.с.34-35).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.07.2016 р. №15.00006926.0033678 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення за результатами голосування якого підтримано (6-за), ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність ( а.с. 42-43).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 15.07.2016 року № 230 о/с заступника начальника відділу Київського ВП ГУНП України в Харківській області, підполковника поліції ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність (а.с. 31).

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення не можуть вважатися законними, оскільки направлені на звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача, а тому позовні вимоги в частині скасування оскаржуваних рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Враховуючи оскарження відповідачем судового рішення суду першої інстанції фактично лише в частині задоволення позовних вимог та межі перегляду, передбачені ст. 195 КАС України, слід зазначити наступне.

Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. № 580-VIII визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до пункту 1 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", зокрема, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Закон України "Про Національну поліцію" опублікований в газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року № 141-142, і відповідно, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.

Пунктом 8 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

За приписами пункту 9 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ. (п.10 Розділу XI Закону).

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 07.11.2015 року № 42 о/с ОСОБА_3 був призначений на посаду заступника начальника відділу Київського ВП ГУНП України в Харківській області ( а.с.29).

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області № 55 о/с від 11.02.2016 року ОСОБА_3 призначений на посаду заступника начальника відділу Київського ВП ГУНП України в Харківській області . (а.с. 30)

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580 - VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону № 580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Колегія суддів зазначає, що відповідачами не доведено, що позивача призначено тимчасово; у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Під час розгляду справи встановлено, що наказом Національної поліції України від 12.02.2016 р. № 102 призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені п. 1 розділу IV Інструкції, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Так, згідно з частиною 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

З вищезазначеними нормами Закону України "Про Національну поліцію" кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015р. (далі - Інструкція).

За приписами частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестування є вичерпними.

Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Доводи апелянта, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закон України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" мету атестування Головне управління Національної поліції в Харківській області необґрунтовано розцінює як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

За приписами пунктів 10-13 розділу IV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За приписами пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як свідчать письмові докази, атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області №102 від 12.02.2016 року "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області".

Атестаційною комісією № 9 Головного управління Національної поліції в Харківській області при прийнятті рішення стосовно позивача досліджувались декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 Закону України "Про очищення влади", та інформація з відкритих джерел.

Із протоколу атестаційної комісії ОП № 15.00006926.0033678 від 01.07.2016 року вбачається, що комісією одноголосно (за - 6, проти - 0) прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.42).

Між тим, як вбачається зі змісту атестаційного листа, позивач охарактеризований як енергійний цілеспрямований керівник, на доброму рівні знає діюче законодавство України, інші нормативні акти, регламентуючі діяльність підрозділу та Національної поліції взагалі. До виконання своїх обов'язків ставиться сумлінно. (а.с. 103).

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", встановлено, що до ОСОБА_3 заборони, передбачені частиною третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються (а.с. 45).

У протоколі Атестаційної комісії №9 ГУНП в Харківській області мотивами прийняття оскаржуваного рішення зазначено: недостовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав), низька оцінка за результатами складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік, наявність дисциплінарних стягнень та п'яти службових розслідувань, проведених інспекцією з ОС, низька кількість балів за результатами тестування загальних навичок та професійного тестування (а.с. 42).

Проте, зазначені у протоколі підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції, які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського та Атестаційною комісією №9 Головного управління Національної поліції в Харківській області не надано доказів того, що при прийнятті такого рішення за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник.

Як правомірно враховано судом першої інстанції, із досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються, непогашених дисциплінарних стягнень на момент проведення атестування не має.

Отже, набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, колегія суддів перевіряє обґрунтованість оскарженого рішення (висновку) атестаційної комісії.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі "Обермейєр проти Австрії" (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі "Гранд Стівенс проти Італії" (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

При цьому стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейський суд з прав людини виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі "Брайєн проти Об'єднаного Королівства" (CASE OF BRYAN v. THE UNITED KINGDOM); п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS); п. 4 рішення Європейської комісії з прав людини щодо прийнятності від 8 березня 1994 року у справі "ISKCON та 8 інших проти Об'єднаного Королівства" (ISKCON and 8 Others against the United Kingdom); п. 47-56 рішення від 2 грудня 2010 року у справі "Путтер проти Болгарії" (CASE OF PUTTER v. BULGARIA).

З огляду на те, що відповідачами під час судового розгляду справи не надано до суду документального підтвердження наявності підстав для проведення атестування, Атестаційною комісією №9 Головного управління Національної поліції в Харківській області не надано доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, оскільки негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо цього ж поліцейського, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення та наказ винесені відповідачами всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з'ясування необхідних обставин, що мали значення, чим порушено законні інтереси позивача та з огляду на зазначене колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в цій частині.

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Щодо позовних вимог про стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 24 розділу II Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.91 р. № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Аналогічні положення містить ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження проводиться відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Проте, вирішуючи спір в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не визначив конкретної суми грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу та не з'ясував, чи отримував дохід в період вимушеного прогулу позивач.

Абзацом 3 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок № 100), середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто ті, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до п. 5 р. IV Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на кількість відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівникові здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячну кількість робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Середньомісячна кількість робочих днів розраховується діленням на 2 сумарної кількості робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).

Відповідно до наявної у справі довідки Головного управління Національної поліції в Харківській області від 16.09.2016р. №1440 заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні ( травень - червень 2016 р.) складає 14420,00 грн., середньоденне грошове забезпечення складає - 236,39 грн. ( а.с.110).

Під час розгляду справи встановлено, що після звільнення позивача згідно з наказом № 230о/с від 15.07.2016 р. та до його поновлення на роботі, з якої його було звільнено, позивач додатковий дохід не отримував.

Враховуючи, що позивача звільнено зі служби 15.07.2016 року, а тому період вимушеного прогулу позивача складає 67 днів, у зв'язку з чим підлягає стягненню з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.07.2016 р. по 19.10.2016 р. в сумі 15838,13 грн. (67 днів х 236,39 грн.).

З огляду на зазначене постанова суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу без визначення конкретної суми стягнення підлягає зміні.

Відповідно до ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення повинно бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 201 КАС України підставами для зміни постанови суду першої інстанції є правильне по суті вирішення справи чи питання, але з помилковим застосуванням норм матеріального чи процесуального права. В іншій частині постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 160, 167, 195, 196, п. 2 ч.1 ст. 198, ст. 201, ч.2 ст. 205, ст.207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2016р. по справі № 820/4315/16 змінити, виклавши абзац п'ятий резолютивної частини постанови в наступній редакції:

"Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.07.2016 р. по 19.10.2016 р. в загальній сумі 15838,13 грн. ( п'ятнадцять тисяч вісімсот тридцять вісім гривень тринадцять копійок).

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2016р. по справі № 820/4315/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Курило Л.В.Судді Бартош Н.С. Русанова В.Б. Повний текст постанови виготовлений 05.12.2016 р.