Ухвала суду № 63179380, 01.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2016 р.м. ОдесаСправа № 815/3307/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М. Одеський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Димерлія О.О.

- Осіпова Ю.В.

За участю: секретаря - Вишневської А.В.

представника апелянта - ОСОБА_2 (довіреність від 28.01.2016 року)

представника відповідача - ОСОБА_3 (довіреність від 02.08.2016 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Південного територіального управління Військової служби правопорядку, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Командувача військ оперативного командування «Південь» генерал-майора Грищенка Андрія Миколайовича про визнання контракту таким, що втратив чинність, зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому, з урахуванням уточнень до позову, просив визнати контракт на службу у Збройних силах України від 04.11.2015 року, укладений між ОСОБА_6 та Міністерством оборони України в особі тимчасово виконуючого обов'язки Командуючого військ Оперативного командування «Південь» генералом майором ОСОБА_7 таким, що втратив чинність на підставі суттєвої зміни його умов та закінченням його строку; зобов'язати Південне територіальне управління Військової служби правопорядку у зв'язку із закінченням строку дії контракту на службу у Збройних силах України від 04.11.2015 року виключити ОСОБА_4 зі списків особового складу Південного територіального управління Військової служби правопорядку, та вирішити питання про звільнення ОСОБА_4 зі служби у Південному територіальному управлінні Військової служби правопорядку Збройних сил України.

В обґрунтування позову зазначено, що 04.11.2015 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних силах України. 21.06.2016 року позивач подав рапорт про його звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням чинності контракту, але цей рапорт дотепер не задоволений та в супереч діючого законодавства не вирішено питання про його звільнення із військової служби.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати судове рішення та прийняти нову постанову про задоволення позову у повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, згідно Указу президента України від 14.01.2015 року №15/2015 «Про часткову мобілізацію», відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом Військовим комісаріатом Одеського обласного військового комісаріату Міністерства оборони України видано Наказ від 13.03.2015 року №6, за яким визнано молодшого лейтенанта запасу ОСОБА_4 таким, що призначений до Приморського районного військового комісаріату м. Одеси.

На підставі вказаного Наказу та Рапорту молодшого лейтенанта ОСОБА_4 Військовим комісаром Приморського районного військового комісаріату видано Наказ від 13.03.2015 року №31, яким визнано позивача таким, що справи та посаду прийняв і з 13.03.2015 року приступив до виконання службових обов'язків за посадою із встановленням посадового окладу та вислуги років.

Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», п.п. 18, 26, 81 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Командувачем військ оперативного командування «Південь» Міністерства оборони України видано Наказ від 04.11.2015 року №68 про укладення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію з молодшим лейтенантом ОСОБА_4, офіцером відділення комплектування Приморського районного військового комісаріату м. Одеси.

04.11.2015 року між Міністерством оборони України в особі ТВО Командувача оперативного командування «Південь» та ОСОБА_4 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу.

Відповідно до п. 3 Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, встановлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду.

Відповідно до п. 82 Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Наказом Командувача військ оперативного командування «Південь» від 31.12.2015 року №91 увільнено та призначено ОСОБА_6, офіцера відділення комплектування Приморського районного військового комісаріату м. Одеси офіцером мобілізаційного відділення Болградського районного військового комісаріату Одеської області.

На підставі вказаного наказу Наказом Військового комісара Приморського районного військового комісаріату від 06.01.2016 року №3 молодшого лейтенанта ОСОБА_4, офіцера відділення комплектування Приморського районного військового комісаріату м. Одеси визнано таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби - м. Болград.

Відповідно до Наказу військового комісара Болградського районного військового комісаріату від 13.01.2016 року №6 молодшого лейтенанта ОСОБА_4 з 13.01.2016 року зараховано до списків особового складу Болградського районного військового комісаріату, на всі види забезпечення та визнано таким, що з 13.01.2016 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою із визначенням посадового окладу.

Наказом військового комісара Болградського районного військового комісаріату Міністерства оборони України від 06.04.2016 року №39 молодшого лейтенанта ОСОБА_4, офіцера мобілізаційного відділення Болградського районного військового комісаріату Одеської області, визнано таким, що справи і посаду здав і вибув до нового місця служби м. Одеси. З 07.04.2016 року виключено зі списків особового складу Болградського районного військового комісаріату та всіх видів забезпечення.

Підстава: витяг з наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.03.2016 року №133, рапорт молодшого лейтенанта ОСОБА_4 від 07.04.2016 року вх. №468.

Наказом командира військової частини А1495 від 08.04.2016 року №89 молодшого лейтенанта ОСОБА_4 з 08.04.2016 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, і визнано таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою із визначенням посадового окладу.

21.06.2016 року позивач подав на ім'я заступника начальника Південного територіального управління Військової служби правопорядку рапорт, відповідно до якого просив клопотання перед вищим командуванням про звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням 04.05.2016 року строку дії контракту.

Позивач зазначив, що у відповідь на поданий рапорт йому повідомлено, що строк дії строкового контакту, укладеного з Міністерством оборони України ще не сплив, оскільки в Україні діє особливий період.

Оскільки його рапорт про звільнення з військової служби не був задоволений, позивач звернувся із цим позовом, в якому ставиться питання про скасування контракту на службу у Збройних силах України з підстав втратити ним чинності/строку та зобов'язання територіального управління виключити його зі списків особового складу Південного територіального управління Військової служби правопорядку, вирішення питання про звільнення зі служби у територіальному управлінні в судовому порядку.

Вирішуючи спір по суті та відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки позивач проходить службу за контрактом, дія такого контракту не закінчилась, підстави для скасування контракту та виключення позивача зі списків особового складу військової служби відсутні.

Колегія суддів висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову вважає правильними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4, 13 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із ч. 3 ст. 23 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану та призначаються на посади, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

За правилами п. 2 ч. 9 цієї статті Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

Так, за правилами абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII для військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, які під час дії особливого періоду вислужили не менше 11 місяців, осіб, звільнених з військової служби під час дії особливого періоду, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану (настання воєнного часу) або оголошення рішення про демобілізацію, строк військової служби в календарному обчисленні встановлюється шість місяців. Строк проходження військової служби для таких військовослужбовців може бути продовжено за новими контрактами на строк шість місяців.

Також, згідно із ч. 8 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці: 1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини: а) жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу; в) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є інвалідом I чи II групи, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; утримання жінкою (чоловіком) - військовослужбовцем дитини - інваліда підгрупи А віком до 18 років, якщо вона (він) не висловила (не висловив) бажання продовжувати військову службу; д) у зв'язку з проведенням організаційних заходів у порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, за умови завершення виконання визначених завдань; е) через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків; є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України; ж) які вислужили строк військової служби за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону; з) які досягли граничного віку перебування військовозобов'язаних у запасі, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті;

Також з військової служби звільняються військовослужбовці, які є студентами, аспірантами чи докторантами денної форми навчання та були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період. Такі особи можуть продовжувати військову службу, якщо вони виявили таке бажання;

3) після прийняття рішення про демобілізацію: а) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу, у строки, визначені рішенням Президента України; б) у зв'язку із закінченням строку контракту, укладеного під час особливого періоду, та небажанням проходити військову службу за новим контрактом.

Відповідно до ч. 6 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв'язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції"; ї) у зв'язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв'язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв'язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; м) у зв'язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

За правилами п. 2 ч. 9 цієї статті Закону у разі настання особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті та частиною восьмою статті 26 цього Закону.

В свою чергу, відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Як підтверджується матеріалами справи позивач проходить військову службу за контрактом, а тому в силу ч. 6 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII його звільнення зі служби може бути реалізоване закінченням строку цього контракту, а також настанням певних умов, визначених у цій нормі Закону.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідне рішення про демобілізацію не приймалось, а відтак контракт щодо проходження позивачем військової служби є діючим на відповідний період і його скасування/припинення у інший, не визначений Законом спосіб, суперечитиме вказаним правовим нормам.

Також, судом першої інстанції надано вірну правову оцінку Порядку проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, згідно якого питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Суд першої інстанції вірно врахував, що за змістом п. 16 Положення контракт на проходження військової служби укладається з Міністерством оборони України. Право на укладання зазначених контрактів делеговано Міністерством оборони, зокрема, посадовим особам, які мають право видавати накази по особовому складу та до повноважень яких належить призначення на відповідні посади, - з особами, що призначені або призначаються на посади, за якими штатом (штатним розписом) передбачено військове звання від рядового складу до старшого офіцерського складу.

Як вірно встановив суд першої інстанції, відповідно до вищевказаної норми Положення, спірний контракт укладений між позивачем з однієї сторони, та Міністерством оборони України, - з іншої.

Разом з цим, судом вірно враховано, що згідно із п. 27 Положення військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби, зокрема, в разі прибуття для проходження військової служби у Збройних Силах України з інших військових формувань із виключенням зі списків особового складу цих військових формувань.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» військове формування - створена відповідно до законодавства України сукупність військових з'єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про Збройні Сили України» Збройні Сили України - це військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності.

Судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що переведення позивача на іншу посаду в рамках проходження військової служби відбувалося в межах одного військового формування - Збройних Сил України, що в свою чергу не зумовлює настання змін умов контракту.

З огляду на викладене, оскільки позивач проходить військову служби за контрактом, цей контракт є діючим, а обставини, які впливають на закінчення строку контракту, не настали, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутність підстав для їх задоволення.

Враховуючи викладене, оскільки судом першої інстанції повною мірою з'ясовані обставини справи, висновки суду відповідають нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів приходить до висновку, що судове рішення відповідно до вимог ст. 200 КАС України підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст.ст. 206, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 вересня 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, однак може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту.

Повний текст ухвали складено та підписано 06.12.2016 року.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: О.О. Димерлій

Ю.В. Осіпов