Постанова № 63153339, 01.12.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.

Суддя-доповідач:Кузьменко Л.В.

ПОСТАНОВА

іменем України

"01" грудня 2016 р. Справа № 806/1055/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Зарудяної Л.О.

Іваненко Т.В.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "07" вересня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області третя особа: Коростенський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними дій, визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом, у якому, з урахуванням уточнень, просить:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00005854.0035804 від 23.05.2016, щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправними та скасувати накази Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 116 о/с від 07.06.2016 та № 142о/с від 04.07.2016;

- поновити ОСОБА_3 на посаді начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 11.06.2016;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.06.2016 по дату постановлення рішення по справі.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації ОСОБА_3.

Визнано протиправним та скасовано рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00005854.0035804 від 23.05.2016, щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправними та скасовано накази Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 116 о/с від 07.06.2016 та № 142о/с від 04.07.2016.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з 11.06.2016.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.06.2016 по 07.09.2016 в сумі 23851,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та винести нове рішення, про відмову в задоволенні адміністративного позову за безпідставністю.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши судове рішення, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Наказом Національної поліції України від 07.11.2015 №33 о/с ОСОБА_3 призначено на посаду начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Житомирській області, присвоєно йому спеціальне звання "майор поліції" (а.с.11).

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 12.02.2016 №41 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, наказано, зокрема, провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУНП, починаючи з 15.02.2016 (а.с. 43-44).

На підставі зазначеного вище наказу було проведено атестацію ОСОБА_3, що підтверджується відповідним атестаційним листом (а.с. 47).

Зі змісту розділу II атестаційного листа слідує, що за висновком прямого керівника позивач відповідає займаній посаді.

Водночас, відповідно до висновків атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 23.05.2016, оформлене протоколом ОП № 15.00005854.0035804, ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню через службову невідповідність.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-УІІІ (далі - Закон № 580-УІІІ).

Законом України "Про Національну поліцію" визначені мета та підстави атестування поліцейських. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, з аналізу положень частини другої статті 57 Закону можна дійти висновку, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Отже, в силу приписів частини четвертої статті 57 Закону при прийнятті рішення про проведення атестування керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено перелік поліцейських, які підлягають атестуванню, а також необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до такого списку.

Проте, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки останнім не наведено підстав для проведення атестації позивача як передбачено ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Також матеріали справи не містять доказів того, що позивач був призначений на одну з посад, передбачених ч.2 ст.58 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки строкове призначення на посаду здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідно до п.8 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, на поліцейського, який атестується, складається атестаційний лист, у якому зазначаються такі відомості: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Згідно з п.п.10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

З матеріалів справи слідує, що за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 22 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні 29 балів з 60 можливих.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно пунктів 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Зі змісту атестаційного листа ОСОБА_3, останній охарактеризований безпосереднім керівником т.в.о. начальника ГУНП у Житомирській області полковником поліції Рудиком В.С. виключно позитивно як сумлінний працівник, що має добру теоретичну підготовку, достатній досвід роботи, при вирішенні службових питань проявляє професіоналізм, компетентність.

Так, прямим керівником позивача надано висновок щодо відповідності позивача займаній посаді.

Згідно інформаційної довідки, наданої відповідачем, за результатами складання підсумкових заліків ОСОБА_3 отримав наступні оцінки (по п'ятибальній системі): функціональна підготовка - 4, тактико-спеціальна підготовка - 4, загально- профільна підготовка - 4, вогнева підготовка - 3, фізична підготовка - 3. За період проходження служби притягувався до дисциплінарної відповідальності 4 рази, заохочувався - 10 разів (а.с. 49).

Відповідно до довідки про персональні результати службової діяльності, протягом звітного періоду з 07.11.2015 по 29.04.2016 на території обслуговування Коростенського відділу поліції з ознаками кримінального правопорушення зареєстровано 624 заяв та повідомлень, з яких у 207 випадках особи встановлені (а.с. 52).

Попри це, у протоколі атестаційної комісії зафіксовано про неналежне виконання функціональних обов'язків, проте, не зазначено з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про звільнення його зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Також факт низького рівня знань позивачем законодавства спростовується результатами тестування його знань законодавчої бази, відповідно до якого він набрав прохідну кількість балів, а саме 29 балів.

Комісія також не досліджувала можливість та доцільність переведення позивача за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направлення його на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що рішення (висновок) атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії є необґрунтованими, оскільки негативна оцінка ділових та особистих якостей позивача не відповідала позитивній характеристиці таких якостей позивача, наведеній в атестаційному листі, при цьому атестаційною комісією характеристика, наведена в атестаційному листі, не була спростована належними та допустимими доказами.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що рішення атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00005854.0035804 від 23.05.2016, щодо визнання ОСОБА_3 таким, що не відповідає займаній посаді, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_3 не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.

Як уже зазначалось, пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-УІІІ встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу, визначення терміну "службова невідповідність" Закон № 580-УІІІ не надає, однак, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону № 580-УІІІ та Інструкції звільнення за/через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Враховуючи положення Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону № 580-УІІІ лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Водночас, відповідачем не доведено необхідності застосування крайньої міри дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді (акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень тощо).

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 116 о/с від 07.06.2016 про звільнення майора поліції ОСОБА_3, начальника Коростенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Щодо визначеної судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

При обрахуванні розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд першої інстанції правильно керувався пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час. Цим пунктом передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Разом з тим застосування до спірних правовідносин приписів постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" в частині визначення середньоденного заробітку з розрахунку кількості робочих днів в періоді, що передує звільненню, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, п.9 Порядку передбачено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пунктом 8 розділу ІІІ Наказу №260 передбачено, що обчисленні грошової компенсації за невикористану відпустку (в разі звільнення поліцейського) одноденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення розміру грошового забезпечення на 30 календарних днів.

З довідки про заробітну плату для розрахунку виплат за загальнообов'язковим державним соціальним страхуванням, виданої Головним управлінням Національної поліції в Житомирській області встановлено, що середньомісячний розмір грошового забезпечення ОСОБА_3 становить 7820,00 грн. (а.с. 85), тоді середньоденний розмір грошового забезпечення - 256,39 грн.. Розмір середньоденного заробітку позивача розраховано за календарний день служби.

Отже, вимушений прогул позивача з 12.06.2016 по день постановлення оскаржуваного судового рішення 07.09.2016 становить 88 днів, а тому розмір грошового забезпечення, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу становить 22 562 грн. 32 коп. = (256,39 грн.* 88 днів).

За таких обставин, суд першої інстанції не врахував всі обставини справи та норми законодавства та дійшов до помилкового висновку щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що постанова Житомирського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року в даній частині підлягає зміні.

В решті постанова суду першої інстанції постанова суду першої інстанції ухвалена з дотриманням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для її скасування колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "07" вересня 2016 р. в частині розміру стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу змінити.

Абзац шостий резолютивної частини постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року викласти в такій редакції:

"Стягнути з Головного управління Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 22562,32 грн."

В решті постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Л.О. Зарудяна

Т.В. Іваненко

Повний текст cудового рішення виготовлено "02" грудня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- представник позивача ОСОБА_5 АДРЕСА_2

4- відповідачу: Головне управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

5-Атестаційна комісія №3 Головного управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

6-третій особі: Коростенський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області - вул.Грушевського, 5,м.Коростень,Коростенський район, Житомирська область,11500,