Постанова № 63152255, 28.11.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2016 року справа № 813/3784/16

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Братичак У.В.,

секретаря судового засідання Бугари М.Р.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними та скасування результатів атестування, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії,-

встановив:

позивач звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Львівській області та просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №6 ГУНП у Львівській області від 13.09.2016 року про визнання ОСОБА_2 таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність і підлягає звільненню зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.10.2016 року № 287 о/с в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_2 начальника сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області;

- поновити капітана поліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 06.10.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, визначених чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу. Покликається на те, що відповідачем не було дотримано норм чинного законодавства України зокрема, що включення його в списки працівників що підлягають атестуванню. Також наголошує, стосовно позивача не вирішувалося питання про призначення на вищу посаду без проведення конкурсу, а також щодо нього не було виявлено ознак службової невідповідності. Також, позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 та Закону України "Про Національну поліцію", а саме атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, що він характеризується з позитивного боку, показує високі показники службової діяльності, професійного рівня, фізичної підготовки. Відтак вважає, що атестаційна комісія, при прийняті рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність, у зв'язку з чим просить позов задоволити.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав повністю.

Відповідач участі повноважного представника в судовому засіданні не забезпечив хоча про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши думку представника позивача, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив таке.

ОСОБА_2 з жовтня 2006 року перебував на службі в органах внутрішніх справ і до листопада 2015 р. займав посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Пустомитівського районного відділу Львівського міського управління МВС України у Львівській області.

07.11.2015 р. позивача призначено на посаду старшого інспектора Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції ГУНП у Львівській області.

В лютому 2016 р. - призначено на посаду в.о. начальника сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

З лютого 2016 р. - начальник сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області.

13.09.2016 р. атестаційною комісією №6 ГУНП у Львівській області за результатами розгляду матеріалів та проведеної 13.09.2016 р. з позивачем співбесіди, було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді.

За результатами атестування складено протокол ОП № 15.00035259.0034922 від 13.09.2016 року та прийнято відносно нього рішення: "Займаній посаді не відповідає. Підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

05.10.2016 р. ГУНП у Львівській області видано наказ «По особовому складу» №287 о/с про звільнення ОСОБА_2, начальника сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області, з 05.10.2016 р. зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» на підставі рішення атестаційної комісії ГУНП №6 від 13.09.2016 р.

Зі змісту вказаного протоколу засідання атестаційної комісії слідує, що під час проведення атестування комісією було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Рішення про невідповідність позивача займаній посаді прийняте комісією "у зв'язку з низьким рівнем теоретичних знань та професійних якостей", і як наслідок відповідач прийняв наказ про звільнення позивача з посади у зв'язку з службовою невідповідністю.

Не погодившись з такими діями та рішенням відповідача позивач звернувся до суду.

Частиною першою ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII, з наступними змінами та доповненнями, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, ч.2 ст.57 згаданого Закону, містить вичерпний перелік підстав проведення атестування поліцейських, а саме: атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні положення містяться у п.3 розділу І Інструкції №1465 від 17.11.15р.

Згідно з ч.1 ст.58 цього ж Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Зі змісту наказів Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2109 від 08.09.2016р. "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" та за №283 від 11.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області" можна прийти до висновку про відсутність у них посилань на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Натомість як видно з цих наказів таке атестування позивача було проведено на підставі ч.1 ст. 57 з метою визначення перспективи позивача щодо його службової кар'єри, проте за відсутності вичерпних підстав, що визначені у частині другій статті 57 Закону № 580-VIII, та котрі перебувають у системному взаємозв'язку з ч. 1 цієї статті.

З матеріалів справи судом встановлено, що жодної з трьох підстав, передбачених ч. 2 статті 57 Закону України № 580-VIII для атестування позивача не існувало.

Водночас згідно з частиною 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Наведена норма вказує на те, що має бути розпорядчий документ, щодо особи, яка проходить атестування.

Проте, всупереч вищенаведеному, наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2109 від 08.09.2016 року "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" та наказ за №283 від 11.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області", на які посилається відповідач, носять загальний характер, а тому не є рішенням про проведення атестування позивача у розумінні положень частини 4 статті 57 Закону.

У відповідності до ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року №4312-VI, з наступним змінами та доповненнями, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Однак позивач, який пропрацював менше року, в порушення наведеної норми проходив атестування.

При цьому необхідно звернути увагу, що наведену норму слід застосовувати як норму спеціальну, адже законодавство щодо атестування працівників Національної поліції не встановлює інших правил ніж передбачені ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, згідно з частиною 3 статті 2 КАС України, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень суди незалежно від підстав, наведених у позовній заяві, повинні перевіряти їх відповідність усім зазначеним вимогам для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн (пункт 1 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ" від 6 березня 2008 року № 2).

Встановлення невідповідності діяльності суб'єкта владних повноважень хоча б одному із зазначених критеріїв для оцінювання його рішень, дій та бездіяльності може бути підставою для задоволення адміністративного позову.

Резюмуючи наведе, суд дійшов до висновку, що атестація позивача проведена за відсутності відповідного рішення про проведення атестування стосовно нього та за відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", що відповідно дає змогу суду констатувати, що атестування було проведено без дотримання критеріїв відповідності поведінки суб'єкта владних повноважень визначених ч.3 ст.2 КАС України.

Поруч з тим Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктом 15 розділу IV Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Слід зазначити, що Інструкція не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п. 17 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (п. 20 цього розділу).

Згідно з пунктами 20-23 цього розділу Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до атестаційного листа ОСОБА_2 за результатами атестування за загальні навички отримав 23 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 27 балів з 60 можливих.

За рішенням атестаційної комісії, як визначено у п. 12 розділу IV Інструкції, поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Згідно протоколу засідання атестаційної комісії ОП № 15.00035259.0034922 від 13.09.2016 року, під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з цим, суд зазначає, що мотиви, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення вказаний протокол не містить. Зокрема, в ньому відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач отримав позитивні рекомендації (про відповідність займаній посаді) безпосереднього керівника.

В атестаційному листі позивача, зазначено, що позивач за період проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний керівник. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй практичній діяльності. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону № 580-VIII та пункту 16 розділу IV Інструкції не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

З матеріалів справи слідує, що атестаційною комісією при прийнятті оскаржуваного рішення не були в повній мірі враховані особистісні та фахові показники позивача і всі критерії, які в сукупності повинні братися до уваги при атестуванні.

Суд зазначає, що документи, які досліджувались комісією та наявні в матеріалах справи не містять фактів неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативної оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивної сторони, та займаній посаді відповідає.

Відповідно рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками такого атестування, є протиправними, оскільки вчинене не у спосіб та не у порядку визначеному статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", та розділу IV Інструкції № 1465.

Відтак, наказ Головного управління Національної поліції України у Львівській області від області від 05.10.2016 року № 287 о/с "По особовому складу" в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_2 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки такий прийнятий на підставі рішення атестаційної комісії.

У зв'язку з наведеним судом не беруться до уваги заперечення відповідача.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи вище наведене у сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги про скасування рішення атестаційної комісії та скасування наказу про звільнення ОСОБА_3 та поновлення на посаді є обґрунтованими, в свою чергу відповідач не довів правомірність своїх дій, тому вказані позовні вимоги підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог позивача про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи із виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Згідно з пунктом 4 вказаного порядку при обчисленні середньої заробітної плати за два останні місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Вимушений прогул у зв'язку з незаконним звільненням ОСОБА_2 рахується судом з 06.10.2016 року (наступний день за днем звільнення) по 28.11.2016 (день ухвалення судом цього рішення). Отже, кількість днів вимушеного прогулу становить 37 робочих дні.

Згідно з довідкою відповідача від 21.10.2016 року середньоденна заробітна плата - 292,70 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача складає 10 829,90 грн. ( 37 робочих днів х 292,70 грн. середньоденного заробітку).

Отже, суд дійшов висновку задовольнити позов в цій частині позовних вимог та стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь позивача 10 829,90 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Відтак, заявлені вимоги суд вважає обґрунтованими, а позов належить задовольнити.

У відповідності до вимог ст. 94 КАС України, судові витрати зі сторін не стягуються.

Керуючись ст.ст.7-14, 69-71, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1.Адміністративний позов задоволити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №6 ГУНП у Львівській області від 13.09.2016 року згідно якого ОСОБА_2 визнано таким, що займаній посаді не відповідає через службову невідповідність та підлягає звільненню зі служби в поліції.

3.Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 05.10.2016 року № 287 о/с в частині звільнення зі служби в поліції капітана поліції ОСОБА_2 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 06.10.2016 року.

4.Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №1 патрульної поліції Пустомитівського відділення поліції Франківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 06.10.2016 року.

5.Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 10 829, 90 грн.

6.Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 6 439,50 грн. звернути до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання повного тексту постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови складений та підписаний 05.12.2016 року.

Суддя Братичак У.В.