Постанова № 63145799, 02.12.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/178/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К. С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22.08.2016 року по справі за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області, 3-тя особа Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

В січні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до прокуратури Одеської області, 3-тя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Головне управління Державної казначейської служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №3131к від 14.12.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури м.Одеси з 14.12.2015 року та поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в структурі прокуратури Одеської області, стягнення з на користь позивача відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідачем під час звільнення позивача зі служби в органах прокуратури Одеської області за скороченням штатної чисельності працівників не були дотримані вимоги трудового законодавства в частині завчасного попередження працівника про звільнення, не були запропоновані інші вакантні посади в системі прокуратури Одеської області та оскаржений наказ був виданий на підставі наказу Генеральної прокуратури України про затвердження чисельності працівників Прокуратури Одеської області, який на час звільнення ще не вступив в силу.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22.08.2016 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв'язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції і винесення нової постанови із задоволенням позовних вимог в повному обсязі.

Оскільки сторони були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень, однак в судове засідання вони не з'явилися, поважність своєї неявки суду не повідомили, тому апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до вимог ст.197 КАС України за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.

Відмовляючи в задоволенні позову судом першої інстанції зазначено, що відповідачем дотримано порядок попередження та звільнення позивача з органів прокуратури України, а тому наказ №3131к є законним та скасуванню не підлягає.

Однак судова колегія суду апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 87 від 23.09.2015 на виконання вимог ст.ст. 7, 12 та п.1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014, згідно ст.ст. 9. 14 та пп.6 п.5-1 розд. XIII «Перехідні положення» вказаного Закону, а також Переліком і територіальною юрисдикцією місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до цього Закону, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур до структури штатного розпису прокуратури Одеської області внесені зміни, а саме ліквідовано штатні розписи прокуратур міст, районів, районних у містах та міжрайонних прокуратур Одеської області та затверджено штатні розписи місцевих прокуратур Одеської області.

Абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону визначено, що статті 12 та Додаток до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, набирають чинності з 15.12.2015р.

Таким чином, з 15.12.2015р. штатні розписи міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур Одеської області було ліквідовано, а призначення на посади до новоутворених місцевих прокуратур працюючих працівників здійснювалось за результатами тестування.

Виходячи з викладеного з 15.12.2015 року міські, районні, районні у містах та міжрайонні прокуратури, у тому числі і прокуратура м. Одеси, припинили функціонування та було утворено місцеві прокуратури згідно Додатку до Закону України «Про прокуратуру», прокурорами вказаних прокуратур призначено осіб відповідно до п. 5-1 Перехідних положень Закону, отже в органах прокуратури відбулися зміни в організації виробництва і праці шляхом припинення діяльності, а не її реорганізації.

З матеріалів справи встановлено, що наказом Генеральної прокуратури України №51ш від 15.07.2015 року у зв'язку з набранням чинності 15.07.2015р. Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014 р. ліквідовано структурні підрозділи прокуратури Одеської області.

Наказом прокуратури Одеської області №1961 к від 04.08.2015 року у зв'язку з набранням чинності 15.07.2015р. Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014 р. та на виконання наказу Генеральної прокуратури України №51 ш від 15.07.2015 року про ліквідацію та скорочення у штатному розписі прокуратури Одеської області попереджено ОСОБА_1 про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці прокуратури Одеської області , на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України.

Наказом прокуратури Одеської області № 3131 к від 14.12.2015р. ОСОБА_1. звільнено з посади прокурора прокуратури м. Одеси у зв'язку з реорганізації та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Дослідивши матеріали справи судова колегія суду апеляційної інстанції вважає наказ № 3131к від 14.12.2015р. про звільнення не законним, винесений відповідачем у порушення вимог ч.2 ст.40, статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, без належного дотримання порядку вивільнення працівників, передбаченого нормами трудового законодавства з огляду на наступне.

Так, однією з умов звільнення прокурора з посади згідно п.9 ч.1ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю.

Суд апеляційної інстанції вважає, що в такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством України.

Згідно п.1 ч.1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Однак, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України поняття «ліквідація», «реорганізація», «перепрофілювання», «банкрутство», «скорочення чисельності або штату працівників» - стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.

В свою чергу прокуратура Одеської області як юридична особа ні ліквідована, ні реорганізована, відповідних відомостей Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не містить.

Зміна системи органів прокуратури у зв'язку з набранням чинності 15.07.2015р. Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УІІ від 14.10.2014, не передбачає відмову держави від виконання завдань та функцій такої особи, що є виключною підставою для констатації факту про ліквідацію юридичної особи публічного права.

У свою чергу ліквідація ж структурного підрозділу прокуратури м. Одеси не є ліквідацією або реорганізацією прокуратури Одеської області, а свідчить лише про зміну її внутрішньої (організаційної) структури.

Дані висновки дають підстави вважати, що при зміні структури та штатного розпису прокуратури Одеської області не враховувалось переважне право залишення апелянта на роботі, працівника з тривалим безперервним стажем роботи в даній організації, стаж якої в органах прокуратури становить понад 17 років.

Також судова колегія суду апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що у якості підстав видання наказу заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області № 3131 к від 14.12.2015 року про звільнення позивача з посади з 14.12.2015 року зазначені - наказ Генерального прокурора України від 23.09.2015 року №87ш та акт про відмову в ознайомленні з попередженням про вивільнення від 30.09.2015 року.

Проте у день видачі наказу про звільнення позивачки, Наказ Генерального прокурора України №87ш від 23.09.2015 року, покладений в його основу, не вступив в силу, оскільки в п.4 цього наказу зазначено, що він вводиться у дію з 15.12.2015 року, тобто після видачі оскаржуваного Наказу про звільнення від 14.12.2015 року.

За таких обставин вказаний наказ, як не введений в дію, не міг бути підставою для прийняття будь-яких інших рішень, у тому числі видання наказу про звільнення позивача.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку про законність звільнення позивачки із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

Однак судова колегія суду апеляційної інстанції вважає такі висновки помилковими з огляду на наступне.

У відповідності до частини 1 статті 46-2 Закону України від 5 листопада 1991 року №1789-Х1І «Про прокуратуру» (чинного на час виникнення спірних правовідносин у редакції цього періоду, далі - Закон № 1789-ХІІ) прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження.

Пунктом 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, на підставі якого звільнено позивача з посади, передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Крім того, згідно п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» встановлена така підстава звільнення прокурора з посади, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 у відповідності з вимогами .п.1 ч.ст.40 КЗпП України було попереджено про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією та скороченням у штатному розписі прокуратури Одеської області.

Частиною першою статті 42 Кодексу законів про працю України встановлено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Відповідно до роз'яснень пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 6 листопада 1992 року № 9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення (абзац перший).

Згідно ч.3 ст.36 КЗпП у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40).

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи (абзац другий пункту 19 Постанови Пленуму).

Таким чином відповідно до вимог ст.42 КЗпП України роботодавець зобов?язаний встановити наявність або відсутність у позивача переважного права на залишення на роботі.

За правилами статей 42, 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, яке надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, а при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації враховуються інші чинники, зазначені в частині 2 статті 42 КЗпП.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Верховний Суд України в постанові від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 висловив правову позицію, згідно з якою власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Розглядом матеріалів справи встановлено, що відповідач не зробив позивачці будь-яких пропозицій іншої роботи одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, як того вимагає ч. 3 статті 49-2 КЗпП України, що свідчить про порушення відповідачем процедури звільнення позивача із займаної посади.

При цьому розглядом матеріалів справи встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора України № 87 від 23.09.2015р. на виконання вимог ст.ст. 7, 12 та п.1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII від 14.10.2014, згідно ст.ст. 9. 14 та пп.6 п.5-1 розд. XIII «Перехідні положення» вказаного Закону, а також Переліком і територіальною юрисдикцією місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до цього Закону, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015р. місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур до структури штатного розпису прокуратури Одеської області внесені зміни, а саме ліквідовано штатні розписи прокуратур міст, районів, районних у містах та міжрайонних прокуратур Одеської області та затверджено штатні розписи місцевих прокуратур Одеської області.

Абзацом третім пункту 1 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону визначено, що статті 12 та Додаток до цього Закону щодо переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур, набирають чинності з 15.12.2015.

Виходячи з цього з 15.12.2015 року штатні розписи міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур Одеської області було ліквідовано, а призначення на посади до новоутворених місцевих прокуратур працюючих працівників здійснювалось за результатами тестування.

Отже з 15.12.2015 року міські, районні, районні у містах та міжрайонні прокуратури, у тому числі і прокуратура м. Одеси, припинили функціонування та було утворено місцеві прокуратури, згідно Додатку до Закону України «Про прокуратуру», прокурорами вказаних прокуратур призначено осіб відповідно до п. 5-1 Перехідних положень Закону.

З огляду на викладене висновок суду першої інстанції про те, що в органах прокуратури відбулася зміна внутрішньої структури прокуратури області, оскільки припинено діяльність, зокрема, прокуратури м. Одеси, у зв'язку з чим, внесено відповідні зміни до штатного розпису прокуратури області шляхом виключення посади у цій прокуратурі та сформовано новий штатний розпис новостворених місцевих прокуратур є необґрунтованим, так як в органах прокуратури відбулися зміни в організації виробництва і праці шляхом припинення діяльності, а не її реорганізації.

Що стосується висновків суду першої інстанції про те, що апелянт не проходила тестування на зайняття посади прокурора в прокуратурі міста у порядку визначеному Законом України «Про прокуратуру» судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з п. 5.1. вказаного Порядку позивачкою було подано відповідну заяву на проходження тесту, однак, з пояснень позивача з об'єктивних причин вона не змогла пройти тестування у зв'язку з тим, що у цей період перебувала на лікарняному. При цьому звільнена позивачка була не у зв?язку з тим, що вона не пройшла атестацію, а у зв?язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури за ч.1.ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».

Разом з цим, в оскаржуваному наказі не зазначено конкретної підстави звільнення. оскільки «реорганізація» та «скорочення» є різними за своїм правовим змістом.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Як вже зазначалось вище ліквідація структурного підрозділу юридичної особи, а саме прокуратури м. Одеси, не є ліквідацією або реорганізацією прокуратури Одеської області, а свідчить лише про зміну її внутрішньої (організаційної) структури.

Дані висновки дають підстави вважати, що при зміні структури та штатного розпису прокуратури Одеської області не враховувалось переважне право залишення позивача на роботі, передбачені ч. 3 ст. 42 КЗпП України, а саме як працівника з тривалим безперервним стажем роботи в органах прокуратури понад 17 років.

Розглядом матеріалів справи встановлено, що позивачка попереджалась про наступне звільнення у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури та скороченням посади, яку вона обіймала, проте прокуратура Одеської області не була ліквідована, оскільки наказом Генерального прокурора України №87ш від 23.09.2015 року, який відповідно до п.4 введений у дію з 15.12.2015 року, у зв'язку з утворенням з 15.12.2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур вирішено внести зміни до структури та штатного розпису прокуратури Одеської області, а саме виключені штатні розписи міських, районних,районних у містах та міжрайонних прокуратур та включені штатні розписи місцевих прокуратур, територіальну юрисдикцію кожної з яких встановити відповідно до Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у Додатку до Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином в попередженні про звільнення позивачки не вірно зазначено про ліквідацію органу прокуратури, на відміну від наказу про звільнення, в якому вірно зазначено про реорганізацію органу прокуратури.

У той же час в попередженні від 30.10.2015 року позивачку попередили про звільнення з займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (п.9 ч.І ст.51 Закону України «Про прокуратуру») у разі не проходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14.12.2015 року.

Саме зазначена умова - не проходження або неуспішне проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі могла бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури за скороченням численності прокурорів, з урахуванням того, що реорганізація органів прокуратури, у тому числі прокуратури м. Одеси зі скороченням чисельності прокурорів прокуратури проводилась відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII одночасно з реформуванням місцевих прокуратур, а саме проведення конкурсу на заміщення керівних посад місцевих прокуратур та проведення тестування прокурорів, метою якого відповідно до пунктів 1.2,1.3 Порядку проведення тестування було забезпеченням умов для об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності кандидатів за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах прокурорів місцевих прокуратур.

Таким чином, до 15.12.2015 року була здійснена не лише реорганізація місцевих органів прокуратури відповідно до «Перехідних положень» Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII, а їх реформування шляхом проведення конкурсу на заміщення адміністративних посад та тестування всіх працівників прокуратури.

Зазначені обставини повинні враховуватись при застосуванні положень ст.ст.40, 49-2 КЗпП України, проте суд першої інстанції при винесенні оскаржуваної постанови не врахував дані обставини.

З урахуванням наведеного, судова колегія вважає, що наказ №3131 к від 14.12.2015 року є незаконним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_1 підлягає поновленню на рівнозначній посаді в структурі прокуратури Одеської області.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100.

Пунктом 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Згідно з п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

З огляду на викладене судова колегія суду апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 щодо відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов'язавши відповідача провести необхідний розрахунок та сплатити на користь апелянта відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.12.2015 р. по день фактичного поновлення.

Таким чином, враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3,4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Керуючись ст.ст.195, 197, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22.08.2016 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №3131к від 14.12.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури м.Одеси з 14.12.2015 року.

Поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в структурі прокуратури Одеської області.

Стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 14.12.2015 р. по день фактичного поновлення на посаді.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили в порядку, встановленому частиною 5 статті 254 КАС України, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: суддя Л.Є.Зуєва

суддя О.А.Шевчук

суддя А.Г.Федусик