Ухвала суду № 63145672, 23.11.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2016 р.м.ОдесаСправа № 814/1003/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Марич Є. В.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Сівєлькіній С.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, 3-х осіб Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

13.05.2016 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ГУ НП в Миколаївській області, в якому просив суд:

- визнати протиправним і скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області №86 о/с від 18.04.2016 року щодо звільнення його зі служби в поліції у відповідності до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити його на службі в поліції на посаді заступника начальника СВ Заводського ВП з 18.04.2016 року;

- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.04.2016 року по день постановлення рішення суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у відповідача взагалі не було підстав, визначених ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», для призначення його атестації. Крім того, позивач зазначає, що висновки атестаційної комісії щодо невідповідності його займаної посаді та проте, що він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, також нічим не обґрунтовані, оскільки усі свої службові обов'язки він виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом та характеристикою.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.06.2016 р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб Національну поліцію України, Атестаційну комісію №1 ГУ НП в Миколаївській області та Апеляційну атестаційну комісію Південного регіону №3.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ по особовому складу №86 о/с від 18.04.2016 року ГУ НП в Миколаївській області в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника СВ Заводського ВП з 18.04.2016 року. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу у сумі 10778,5 грн. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за один місяць в сумі 5987,9 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, представник ГУ НП в Миколаївській області 08.09.2016 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19.08.2016 року, та прийняти нову, якою у задоволені позовних вимог відмовити у повному обсязі .

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції з невідомих причин не прибули, про день, час та місце слухання справи були своєчасно та належним чином повідомлені.

Заслухавши суддю - доповідача, та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1, з 2003 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

07.11.2015р. наказом ГУ НП в Миколаївській області №3-о/с, відповідно до п.п.9,12 Розділу ХІ Закону №580, позивача, як прибулого з МВС, було призначено з присвоєнням спеціального звання «майор поліції» на посаду заступника начальника СВ Заводського ВП.

01.02.2016р. наказом ГУ НП в Миколаївській області №52, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону №580 та вимогами Інструкції №1465, наказано, зокрема: провести атестування поліцейських ГУ НП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів атестаційною комісією починаючи з 22.02.2016 року; створити атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8.

19.02.2016р. наказом №113 затверджено персональний склад атестаційних комісій.

Позивача включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

12.02.2016р. заступником начальника ГУ - начальником слідчого управління ГУ НП в Миколаївській області полковником поліції Савченко О.В. складено атестаційний лист на позивача, в якому зазначив, що ОСОБА_1 за період служби в поліції зарекомендував себе позитивно, як досвідчений, грамотний, працелюбний співробітник. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності. Морально стійкий, порушень дисципліни та законності не допускає. Також, в атестаційному листі міститься висновок прямого керівника про відповідність позивача займаній посаді.

27.02.2016 року атестаційна комісія №1 ГУ НП в Миколаївській області провела співбесіду з позивачем. Як вбачається з протоколу №15.00004062.0022194 від 27.02.2016 року, членами комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

За інформацією довідки результатів складання заліків з професійної підготовки від 09.06.2015р. позивач склав всі дисципліни «задовільно». За час проходження служби позивач має 6 заохочень і 1 дисциплінарне стягнення.

Як вбачається з протоколу атестаційної комісії від 11.03.2016р. №15.00004514.0022194, членами комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. У той же час, даний протокол не містить переліку запитань та відповідей на них. Не додано до протоколу аудіо- чи відео-запису співбесіди.

Таким чином, за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією №1 ГУ НП в Миколаївській області прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Не погоджуючись з вказаним висновком атестаційної комісії, позивач оскаржив його до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, яка, в свою чергу, за результатами розгляду скарги прийняла рішення (протокол від 18.03.2016р. №15.00004857.0022194) про залишення цієї скарги без розгляду, у зв'язку з тим, що позивач має низький рівень теоретичних та практичних знань законодавчих та нормативно-правових актів, що регулюють діяльність на займаній посаді.

В подальшому, т.в.о начальника ГУ НП в Миколаївській області своїм наказом від 18.04.2016 р. №86 о/с звільнив майора поліції ОСОБА_1, заступника начальника СВ Заводського ВП, зі служби в поліції за ст.77 ч.1 п.5 Закону №580 (через службову невідповідність). Підставою для прийняття оскаржуваного наказу вказано протокол атестаційної комісії від 11.03.2016р. № 15.00004514.0022194.

Не погоджуючись зі своїм звільненням зі служби в поліції, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно з неправомірності спірних дій та рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Національна поліція України - є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон №580 та Інструкція №1465 є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Як слідує зі змісту приписів п.10 «Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (затв. наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465), з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Мінімальний бал за проведеним тестуванням Інструкцією визначено наступним чином: 25 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест), та 25 балів - за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку враховується атестаційною комісією при прийняті рішення.

Отже, тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п.11 вказаної Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

А відповідно до п.16 Інструкції, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи, позивач, пройшовши тестування, отримав наступні бали: 30 балів - за тестом на знання законодавчої бази (т.б. професійний тест) і 40 балів - за тестом на загальні здібності та навички, т.б. загалом 70 балів.

Однак, як видно зі змісту протоколу атестаційної комісії, в ньому конкретно не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач та, відповідно, чому саме неможливе в подальшому проходження ним служби в органах Національної поліції України.

Не зазначено таких обставин і у спірному наказі про звільнення позивача зі служби.

Так, як вбачається зі змісту положень п.15 Інструкції №1465, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняти одне із 2-х рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

При чому, вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному ж випадку, комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Далі, як встановлено по справі, саме на підставі зазначеного рішення (висновку) атестаційної комісії т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ від 18.04.2016р. №86-о/с про звільнення позивача із займаної посади через «службову невідповідність».

Проте, як вже зазначалося вище, відповідачем, крім висновків атестаційної комісії, до суду не надано жодних належних доказів, які б беззаперечно свідчили про службову невідповідність позивача.

До того ж, на думку суду, неможливо вважати і висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії №1 ГУ НП в Миколаївській області, такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

При цьому, слід зазначити, що рішення атестаційної комісії про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню через службову невідповідність, є самим найсуворішим, яке суттєво впливає на права особи, а тому неможливо погодитися з тим, що таке рішення могло би бути невмотивованим.

Суд же 1-ї інстанції, в свою чергу, фактично був позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність реальним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. При чому, як вже вказувалося вище, у самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та не зафіксовані надані ним відповіді.

Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що протоколом є документ, який містить записи усього, про що йшлося на засіданнях.

Отже, враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання комісії, а також ту обставину, що відповідно до п.17 Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, судова колегія погоджується з висновками суду 1-ї інстанції, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Крім того, слід звернути увагу й на позитивні характеристику та висновок прямого начальника, а також на факт отримання позивачем достатнього балу на тестуванні, але ці обставини відповідачем по суті також не були враховані, а в протоколі взагалі не зазначено, чим саме керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо «принципу правової визначеності», відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Що ж стосується іншої частини заявлених позовних вимог про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік

Розрахунок суми заробітної плати за час вимушеного прогулу дійсно, як встановлено судом 1-ї інстанції, здійснюється на підставі постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» №100 від 08.02.1995 р.

Згідно п.2 зазначеного Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. А згідно із п.8 цього Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Так, як видно з матеріалів справи, загальна тривалість вимушеного прогулу ОСОБА_1 склала 84 робочих днів. А відповідно до довідки про грошове утримання, середньоденне грошове забезпечення позивача складало 199,6 грн., а середньомісячне - 5987,9 грн.

Відтак, сума середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу складає 16766,4 грн. (84 роб. днів * 199,6 грн.).

Отже, з огляду на зазначене та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що атестаційна комісія, фактично без врахування усіх позитивних даних про особу та жодних критеріїв, визначених п.16 Інструкції, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та дійшла до невмотивованого висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції «через службову невідповідність».

Таким чином, враховуючи вищезазначене, апеляційний суд приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам, визначеним ст.19 Конституції України та ст.2 КАС України, а тому, відповідно, підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на посаді зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.200 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 серпня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко