Постанова № 63143083, 29.11.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

29 листопада 2016 року № 826/4050/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної комісії в Київській області про визнання протиправним та скасування висновку від 05.01.2016 року, визнання протиправним та скасування наказу №77 о/с від 17.02.2016 року, поновлення на посаді та стягнення моральної шкоди,-

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Головного управління Національної поліції України в Київській області (далі - відповідач - 1), Атестаційної комісії Головного управління Національної комісії в Київській області (далі - відповідач - 2), в якому з урахуванням уточнень просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Національної поліції в Київській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп.3.1 п.3 наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 23.11.2015 року №16;

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Київській області щодо проведення атестації позивача - ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Київській області від 05.01.2016 року щодо невідповідності позивача ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлений атестаційною комісією №3 протоколом ОП №15.00000022.713 від 05.01.2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 17.02.2016 року №77 о/с «По особовому складу», підписаний начальником Троян В.А., в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти ДПС за пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію»;

- поновити на службі в поліції на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління поліції в Київській області старшого сержанта поліції ОСОБА_1 з 17.02.2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17.02.2016 року до дня поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення із займаної посади є протиправним, оскільки проведено всупереч нормам чинного законодавства. При цьому, ОСОБА_1 стверджує, що доводи відповідачів про невідповідність останнього займаній посаді не відповідають фактичним обставинам справи, а відтак підстави для його звільнення відсутні.

Представник Головного управління Національної поліції в Київській області в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з огляду на законність проведеного атестування, а тому вважає, що оскаржуваний наказ винесено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Водночас, представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового розгляду справи був повідомлений належним чином, явку свого представника не забезпечив, відношення до позову не висловив.

За таких обставин, судом на підставі ч. 6 ст. 128 КАС України ухвалено про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи, заслухавши пояснення присутніх представників сторін у судовому засіданні, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 перебував на службі в органах внутрішніх справ України з 27.08.1999 року, а з 07.11.2015 був призначений на службу в національну поліцію інспектором роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Київській області.

Загальний стаж його роботи в правоохоронних органах складає 18 років 04 місяці 22 дні.

Наказом Головного управління національної поліції в Київській області №77 о/с від 17.02.2016 відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» на підставі п.п. 5 п. 1 ст. 77 старшого сержанта поліції ОСОБА_1 звільнено з посади поліцейського роти ДПС через службову невідповідність (далі - оскаржуваний та/або спірний наказ).

Підставою винесення оскаржуваного наказу слугував атестаційний лист ОСОБА_1 від 03.02.2016 року.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Так, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульований Законом України «Про національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Згідно ч. 1 ст. 1 вказаного закону Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

У своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами (ч. 1 ст. 3 Закону №580-VIII).

Частиною 1 ст. 57 Закону №580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, в контексті ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування закріплені у п. 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 та зареєстрованої і Міністерстві юстиції України 18.11.2015 №1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, а рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII).

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти висновку, що прийняття рішення про проведення атестації щодо конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

В той же час, зазначені вище підстави для проведення атестації з метою вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема, за фізичним станом, у зв'язку із хворобою, неналежною професійною підготовкою, порушенням порядку та правил несення служби. Проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є можливістю у той чи інший спосіб залишення на службі та, як крайній захід, звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи із професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічна правова позиція узгоджується з висновком Верховного Суду України, що викладений в постанові від 11.03.2014 №21-13а14.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

Досліджуючи зміст наявної у справі копії наказу ГУ Національної поліції в Київській області від 23.11.2015 року №16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

Натомість в тексті цього наказу від 23.11.2015 року зазначено, що його прийнято відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, позаяк мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ. В свою чергу Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VІІІ.

За викладених обставин, суд вважає, що наявність у відповідача-1 правових підстав для проведення атестування позивача матеріалами справи не підтверджується, а тому підлягають задоволенню позовні вимога про визнання протиправними дії відповідача щодо проведення атестації ОСОБА_1

Водночас, позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Національної поліції в Київській області в частині включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп.3.1 п.3 наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 23.11.2015 року №16 слід відмовити, оскільки спірним наказом від 23.11.2015 року №16 не затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню, наказ не містить будь-яких додатків з цього приводу, тобто відсутнє рішення суб'єкта владних повноважень щодо включення позивача до вказаних списків, яке є юридично значимим.

Надаючи правову оцінку діям щодо проведення атестування позивача та безпосередньо рішенню атестаційної комісії №3 Головного управління національної поліції в Київській області про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про таке.

У відповідності до ч. 3 і 5 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, а саме врегульований Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Дана Інструкція визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Пунктом 2 розд. І Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Порядок організації, підготовки та проведення атестування визначений розд. ІV Інструкції № 1465. Зокрема, згідно з п. 11 розд. IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розд. IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п. 7 - 9 розд. ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10, 11, 12 розд. ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 розд. ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 розд. ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з п. 20 - 23 розд. IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що протоколом засідання Атестаційної комісії №3 від 04.01.2016 року за №16.00000022, затверджено перелік осіб, які 05.01.2016 року мають проходити співбесіду з вказаною атестаційною комісією, в т.ч. позивач.

Згідно змісту протоколу засідання Атестаційної комісії №3 ГУ НП в Київській області від 05.01.2016 року за №15.00000022.713 за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційною комісією №3 за результатами голосування «за» - 3, «проти» - 2 було проголосовано за прийняття рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та надання рекомендації по звільненню останнього зі служби в поліції через службову невідповідність.

На думку суду, оскільки дане негативне рішення Атестаційної комісії в силу положень п. 28 розд. ІV Інструкції № 1465 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Дослідивши текст цього протоколу засідання Атестаційної комісії №3, суд встановив, що предметом дослідження атестаційної комісії були наступні документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форма 1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел (без ідентифікації таких матеріалів).

Проаналізувавши зміст вказаних документів суд встановив наступне.

Відповідно до атестаційного листа, за час служби в ОВС та на займаній посаді ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно. З покладеними на нього обов'язками справляється добре. При їх виконання проявляє сумлінність та старанність. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Здатний працювати над усуненням особистих недоліків. Теоретично та практично підготовлений добре.

Згідно даних інформаційної довідки за результатами складання підсумкових заліків за 2014 - 2015 навчальний рік отримав загальну оцінку зі службової підготовки - «задовільно».

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», заборони, передбачені Законом України «Про очищення влади» на вказану особу не поширюються.

За даними атестаційного листа підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 35 балів з тесту на загальні здібності та навички і 27 балів з тесту на професійні знання. Згідно п. 10 розд. ІV Інструкції № 1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. При цьому, під час розгляду справи відповідач-1 не довів, що отримана позивачем кількість балів за тести свідчить про його професійну невідповідність.

Крім того, в тексті протоколу засідання Атестаційної комісії №3 від 05.01.2016 №15.00000022.173 наявні посилання про проведення співбесіди, в ході якої членами атестаційної комісії ОСОБА_1 були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та ін. Тексти конкретних поставлених позивачу членами Атестаційної комісії запитань та тексти наданих позивачем відповідей в цьому протоколі відсутні.

Крім цього, суд бере до уваги, що відповідно до атестаційного листа прямий керівник зазначив, що позивач займані посаді відповідає.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про відсутність у справі матеріалів, що містять інформацію про мотиви, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення від 05.01.2016 року (зокрема: посилань на конкретні обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає), та проведення атестації позивача без законних на те підстав і з порушенням встановленого порядку погодження персонального складу атестаційної комісії та порядку проведення атестації.

Враховуючи викладене у сукупності суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії №3 ГУ Національної поліції в Київській області від 05.01.2016 року №15.00000022.173 про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, задокументоване в тексті атестаційного листа, є незаконним та не ґрунтується на вимогах Інструкції № 1465, а тому, на думку суду, є протиправним і відповідно підлягає скасуванню.

Стосовно правомірності позовної вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції Київської області від 17.02.2016 року №77 о/с в частині звільнення його з поліції через службову невідповідність суд зазначає наступне.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 розд. ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Зі змісту витягу зі спірного наказу ГУ Національної поліції в Київській області від 17.02.2016 року №77 о/с вбачається, що єдиною підставою для його видання в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції слугував атестаційний лист від 03.02.2016 року, що було предметом дослідження атестаційної комісії та на підставі якого, зокрема було винесено рішення, яке за наведеними вище по тексту судового рішення висновком суду являється протиправним, а тому суд вважає, що у даному випадку повний захист прав позивача є неможливим без визнання такого наказу протиправним та його скасування в частині, що стосується позивача.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача в частині визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції в Київській області від 17.02.2016 року №77 о/с також підлягають задоволенню.

Згідно ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому суд керується позицією, викладеною у постанові Верховного Суду України від 28.10.2014 (№ рішення у ЄДРСР 41602330), відповідно до якої у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Київській області з дати його звільнення, тобто з 17.02.2016 року.

У відповідності до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі -Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача-1 на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 17 лютого 2016 року по 29 листопада 2016 року у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015 № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» кількість робочих днів у 2016 році: у січні - 19, у лютому - 21, у березні - 22; у квітні - 21, у травні - 19, у червні - 20, у липні - 21, у серпні - 22, у вересні - 22, у жовтні - 20, в листопаді - 22.

За приписами абз. 3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно п.п. 5 і 8 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно довідки ГУ НП в Київській області від 12.04.2016 року №528 грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи позивача складає 7560,00 грн., отже середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складав 180,00 грн. (7560/42 (23+19 робочих днів останніх двох місяців перебування позивача на службі)

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 17 лютого 2016 року по 29 листопада 2016 року, що становить 197 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 35460 грн. (180 х 197).

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 3780 (180*21 день) грн. підлягає негайному виконанню.

Згідно із ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси (ч. 1 ст. 6 цього ж Кодексу).

Згідно ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині, у зв'язку з чим адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 69-71, 160-163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Київській області щодо проведення атестації ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Київській області від 05.01.2016 року щодо невідповідності позивача ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлений атестаційною комісією №3 протоколом ОП №15.00000022.713 від 05.01.2016 року.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 17.02.2016 року №77 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції старшого сержанта поліції ОСОБА_1, поліцейського роти ДПС за пп.5 (через службову невідповідність) ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління поліції в Київській області з 17.02.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного в розмірі 35460 грн.

Допустити негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління поліції в Київській області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 3780 грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її отримання. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Суддя Є.В. Аблов