Постанова № 63137216, 01.12.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3401/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2016 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року, зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 504 о/с від 16 червня 2016 року в частині звільнення ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції а п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 червня 2016 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.06.2016 року по день фактичного поновлення на посаді,виходячи з середньомісячного грошового забезпечення.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 07 листопада 2015 року його було призначено на посаду старшого оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «старший лейтенант поліції».

23 листопада 2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» та 29 січня 2016 року був виданий наказ № 133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області».

Виходячи зі змісту вищенаведених наказів НПУ та ГУНП в Одеській області, позивач, через підставу бути звільненим, а саме: «особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ не зможуть продовжити службу в поліції» (пп. 3 п. 1 наказу № 102), в обов'язковому порядку повинен був зареєструватися в ЄЦВТМ для проходження тестування. Вищевказаний наказ був доведений керівництвом Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області особовому складу Малиновського відділу поліції.

Після проходження тестування, позивача було повідомлено про призначення співбесіди з атестаційною комісією на 12.03.2016 року. За результатами атестування, атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом від 12.03.2016 року та зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, яким, ОСОБА_1 визнаний таким, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З даним висновком позивач був ознайомлений 15 березня 2016 року, не погоджуючись із зазначеним рішенням (висновком) атестаційної комісії, позивач 16.03.2016 року подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону Національної поліції України.

Позивачу співбесіда з апеляційною атестаційною комісію Південного регіону Національної поліції України, призначена не була, причини не повідомлено.

16 червня 2016 року наказом ГУ НП в Одеській області № 504 о/с на підставі висновку атестації від 12.03.2016 року позивача звільнено за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) відповідно до Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач зазначив, що його атестування було протиправним з огляду на те, що він не підлягав атестації; атестування проводилось неправомочною комісією та необєктивно, а саме: без врахування його професійних якостей і характеристик та висновку безпосереднього керівника; проведено оцінку його професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.

Враховуючи вищевикладене позивач вважає, що висновок атестаційної комісії відносно нього, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» та наказ про звільнення зі служби в поліції, є протиправними та такими, що не відповідають об'єктивній інформації стосовно нього, та прийняті з порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 Розділу ІІ, п. 16 Розділу IV Інструкції, ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію, ч. 5,9 ст. 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників», ст.ст. 12, 14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», ст. 40 КЗпПУ, а отже є такими, що підлягають скасуванню.

Від відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду надійшли письмові заперечення на позов (а.с. 112-117), згідно з якими відповідач вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Представник відповідача зазначив, що позивача 07.11.2015 року на підставі п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» було прийнято на службу до поліції за окремим порядком та призначено на посаду тимчасового штату терпідрозділу - ГУНП.

Згідно з п. 12 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівникам міліції, які у визначеному Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповіді посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

07.11.2015 року позивач атестацію не проходив, в його особовій справі відсутній атестаційний лист та атестація щодо нього 07.11.2015 року не проводилась.

Відповідно до ч. 4 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» та п. 4 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, рішення про проведення атестування та строки, у які проводиться атестування, приймає голова НПУ, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Наказом ГУНП в Одеській області № 133 від 29.01.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП» передбачено, що з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливого вирішення питання призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських ГУНП та підпорядкованих йому підрозділів з 29.02.2016 року.

Отже, керівник Головного управління Національної поліції України в Одеській області скористався наданим йому чинним законодавством України правом і призначив проведення атестування особового складу певних підрозділів поліції з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду (п. 2 ч. 2 ст. 57) та вирішення питання про звільнення зі служби через службову невідповідність (п. 2 ч. 2 ст. 57). Саме ці дві норми права застосовувались як підстава для проведення атестування позивача, адже керівнику Головного управління не було відомо про те, чи відповідає ОСОБА_1 посаді, на яку його було призначено при переході з органів внутрішніх справ.

З метою реалізації вказаного наказу та визначення осіб, які бажають пройти атестування, головним управлінням було видано доручення № 53 від 05.02.2016 року, яким з 05.02.2016 по 10.02.2016 організовувалась реєстрація осіб, які виявили бажання пройти атестацію.

Атестування проводилось атестаційними комісіями, склад яких затверджено наказом ГУ НП в Одеській області № 285 від 18.02.2016 року.

До складу атестаційних комісій, як то визначено у п. 3 розділу ІІ Інструкції, входять голова та секретар комісії, а також інші особи визначені у п. 4 цього розділу, у тому числі народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, представники громадськості та засобів масової інформації, які включаються до складу атестаційної комісії за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційному сайті ГУНП, та за наявності їхньої згоди.

Згідно з Інструкцією атестування поліцейських проводилось у два етапи: тестування та співбесіда. Позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 36 балів, та за тестом на знання законодавчої бази - 17 балів. За рішення атестаційної комісії, згідно з п. 12 розділу IV Інструкції поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Крім, запитань до поліцейського та отримання відповідей на них атестаційна комісія, відповідно до п. 11 розділу IV Інструкції при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, що були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів та голосування за відсутності особи, щодо якої приймається рішення (п. 17 розділу IV Інструкції). Рішення атестаційної комісії, відповідно до п. 18 розділу IV Інструкції приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні атестаційної комісії.

Відповідно до п. 20 розділу IV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. На підставі вказаних норм Інструкції атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області з позивачем було проведено співбесіду, результати якої було оформлено протоколом ОП № 15.00004618.0028330 від 12.03.2016 року.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, комісією було прийняте рішення одностайно (за - 4, проти - 0), що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції.

Представник ГУ НП в Одеській області зауважив, що колегіальний розгляд матеріалів атестаційною комісією створює додаткові умови для контролю обґрунтованості, законності та справедливості висновку атестаційної комісії.

Позивача, відповідно до п. 25 розділу IV Інструкції, було ознайомлено з висновком атестаційної комісії № 5, про що він поставив свій підпис.

Позивач скористався своїм правом на апеляційне оскарження рішення атестаційної комісії та подав апеляційну скаргу. За рішенням апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, оформленим протоколом № 15.00004884.0028330 від 22.03.2016 року, апеляційна скарга ОСОБА_1 не розглядалась.

Представник відповідача зазначив, що зазначені обставини свідчать про те, що атестування позивача було проведене у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, що в свою чергу спростовує твердження останнього про порушення його прав під час проведення атестування.

Щодо позовної вимоги про скасування наказу ГУНП в Одеській області від 16.06.2016 року № 504 о/с в частині звільнення позивача та поновлення на посаді, представник ГНП в Одеській області зазначив.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

На виконання вказаної норми, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року за № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.

Відповідно до п. 24 розділу IV Інструкції, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем атестаційної комісії, та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пункт 28 розділу IV Інструкції в редакції наказу Міністерства внутрішніх справ № 1577 від 15.12.2015 року, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Тобто, зазначив представник відповідача, процедура реалізації висновку атестації Головним управлінням була повністю дотримана, що є свідченням законності оспорюваного наказу.

Таким чином на виконання вимог пп. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» Головним управлінням Національної поліції в Одеській області видано наказ від 16.06.2016 року № 504 о/с про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_1.

У судове засідання 29.11.2016 року прибув позивач.

Представники відповідачів до суду не прибули, про час та місце судового розгляду справи, в силу ч.11 ст.35 КАС України, повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Вивчивши матеріали справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Суд встановив, що ОСОБА_1 з серпня 2009 року безперервно проходив службу у військах та органах внутрішніх справ України. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію" - оперуповноважений сектору карного розшуку Малиновського районного відділу Одеського міського управління Головного управління МВС України в Одеській області (а.с. 126, 129).

02.07.2015 року прийнятий Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення Закон України "Про Національну поліцію" набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області за № 169 о/с від 07.11.2015 р., відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" ОСОБА_1 призначений, як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, оперуповноваженим Малиновського відділу поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області, з присвоєнням йому спеціального звання "старший лейтенант поліції". Підставою слугувала заява позивача від 07.11.2015 р.(а.с. 122).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України".

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України".

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області", п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено атестаційну комісію № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб: голова комісії - полковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретар комісії - ОСОБА_4, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України. Члени комісії: ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України; ОСОБА_6, представник ГФ «Фенікс»; ОСОБА_7, представник Одеської обласної ветеранської організації Асоціації ветеранів МВС України; ОСОБА_8, ІЦ «Майдан Моніторинг».

Відносно позивача, на підставі пп. 3 п. 5 наказу від 29.01.2016 р. № 133, 15.02.2016 р. складений атестаційний лист, в якому зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з серпня 2009 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За час проходження служби зарекомендував себе як сумлінний та відповідальний співробітник. Має досвід практичної роботи, при вирішенні службових питань завжди проявляє наполегливість у досягненні результатів, прагне до вдосконалення службової діяльності. За складом характеру та професійними рисами, в складних та екстремальних ситуаціях спроможний самостійно приймати рішення. У разі своїх помилок прислухається до критики та швидко їх виправляє. Має особисті показники по розкриттю злочинів. Порушень дисципліни і законності не допускає. У стосунках із співробітниками доброзичливий і відкритий, у стосунках із громадянами проявляє ввічливість і тактовність.

Фізично розвинений відмінно. Відмінно володіє табельною зброєю. Державну та службову таємницю зберігати вміє (а.с. 126).

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області, майором поліції М.М. Поліщученко.

Згідно з висновком прямого керівника - начальника Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майора поліції С.М. Волкова, позивач "займаній посаді відповідає".

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування на загальні навички 36/60, професійне тестування 17/60".

Протоколом атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.02.2016 року ЗП № 15.00004104.0028330 було призначено співбесіду позивачеві (а.с. 121).

Згідно з протоколом від 12.03.2016 року ОП№ 15.00004618.0028330 на засіданні атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області були присутні: голова комісії: ОСОБА_3, секретар комісії: ОСОБА_4, та члени комісії: ОСОБА_5, ОСОБА_7 Членами комісії під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що "членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія № 5 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія №5 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування: за - 4 проти - 0 (а.с. 124).

Зазначені результати атестування занесені до розділу ІV атестаційного листа та 15.03.2016 року з ними ознайомлено позивача, про що свідчить його підпис (а.с. 29, 126).

Позивач не погодившись із рішенням (висновком), прийнятим 12.03.2016 р. атестаційною комісією № 5 щодо нього, 16.03.2016 р. подав скаргу на оскаржуване рішення (висновок) до апеляційної атестаційної комісії Південного регіону (а.с. 30, 31).

Згідно з протоколом апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 22.03.2016 р. ОП № 15.00004884.0028330 скарга позивача розгляду не підлягає, оскільки ним не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності і навички (а.с. 125).

16 червня 2016 року наказом начальника ГУНП в Одеській області № 504 о/с, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) лейтенанта поліції ОСОБА_11, старшого оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Підставою звільнення слугував висновок атестації від 12.03.2016 року.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши законність дій та рішень відповідачів, суд дійшов висновку, що адміністративний позов слід задовольнити в повному обсязі з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно з ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Таким чином, оскільки в наказі про призначення позивача на посаду поліцейського від 07.11.2015 року було відсутнє посилання на підстави, визначені ч.2 ст.58 Закону України "Про Національну поліцію", то позивач вважається таким, що був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Крім того, частиною 1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І вказаної Інструкції.

З огляду на зміст атестаційного листа ОСОБА_1 суд встановив, що в ньому відсутні будь-які посилання на підстави проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, в атестаційному листі позивача вказано, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та атестується вперше.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд встановив, що індивідуальних підстав, визначених у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення атестації позивача станом на 19.02.2016 року також не було.

Також, суд вважає, що проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 237 цього Кодексу, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15.

Тобто, оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції, а саме Законом України "Про Національну поліцію", не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Позивача було призначено на займану посаду наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015 року з 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений для проходження атестації за цією посадою до 08.11.2016 року.

Також, суд встановив, що позивач зареєструвався у внутрішній мережі МВС для проходження тестування під загрозою неможливості проходження подальшої служби в поліції, як то передбачено в пп.3 п.1 Наказу Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року.

Відповідно до п.1 наказу Національної поліції України від 23.11.2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Положеннями Закону України "Про Національну поліцію" та в розділі ІV Інструкції визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Відповідно до п.п. 2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Як встановлено судом, наказом Головного управління Національної поліції України в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено атестаційну комісію № 5 Головного управління Національної поліції України в Одеській області та затверджений її персональний склад у кількості 6 осіб, з яких 3 особи - кадрові працівники органів Національної поліції України: голова комісії: полковник поліції ОСОБА_3, головний інспектор Департаменту кадрового забезпечення Національної поліції України; секретар комісії - ОСОБА_4, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України та член комісії ОСОБА_5, головний інспектор Департаменту превентивної діяльності Національної поліції України, та 3 особи - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, які є представниками громадських організацій.

Відповідно до абз. 2 п.4 Розділу ІІ Інструкції кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Відповідно до процедури підготовки та проведення атестування, визначеної п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції за наказами відповідних керівників органів Національної поліції України здійснюється розміщення на офіційному сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційних комісій.

Під час офіційного з'ясування обставин справи представником відповідача не було надано доказів відповідного оголошення на офіційному сайті ГУ Національної поліції України в Одеській області (www.od.npu.gov.ua) інформації щодо прийняття пропозицій з формування складу АК № 5.

Тобто, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, як представники громадських організацій, були включені ГУ НП України в Одеській області до складу членів АК №5 в обхід встановленого п.п.4 п.1 Розділу ІV Інструкції порядку розміщення оголошення по набору та отримання пропозицій громадськості щодо її формування.

Таким чином, персональний склад АК № 5 було сформовано ГУ НП України в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

За цих обставин суд не може дійти висновку, що АК №5, яка розглядала справу позивача, була створена, а її особистий склад визначений у правомірний спосіб.

Окрім того особа, яка проходить атестацію в органах Національної поліції України, має право передбачене п.4 Розділу ІІІ Інструкції щодо відведення члена атестаційної комісії, якщо є інформація про конфлікт інтересів або обставин, що викликають сумнів у його безсторонності. Якщо такі обставин існують, член атестаційної комісії повинен заявити самовідвід. Із тих саме підстав відвід члену комісії можуть заявити особи, щодо яких атестаційна комісія може прийняти рішення.

Для забезпечення реалізації права на відвід особі, яка проходить атестацію повинно бути відомо який саме склад комісії розглядає його справу.

Позивач зазначив у позовній заяві про те, що до початку проведення співбесіди йому не був повідомлений персональний склад АК №5, що не давало йому можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії. Також інформація про склад створених атестаційних комісій ГУНП в Одеській області, затверджений наказом від 18.02.2016 року № 285 оприлюднена та доведена не була. На думку суду, вказана позиція заслуговує на увагу з огляду на наступне.

Виходячи з положень абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на ім'я голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Але цієї можливості ГУ НП України в Одеській області забезпечено не було.

Інформація про склад створених атестаційних комісій ГУ НП України в Одеській області, затверджений наказом від 18.02.2016 року №285 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

Також, в протоколі засідання АК №5 ОП № 15.00004618.0028330 від 12.03.2016 року відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам АК №5 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку, що ні ГУ НП України в Одеській області, ні самою атестаційною комісією №5 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

Таким чином, під час розгляду справи позивача атестаційною комісією №5 (під час проходження ним атестації) не був дотриманий принцип об'єктивної безсторонності за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що є безумовним порушенням прав позивача.

Згідно з пунктом 11 розділу IV зазначеної Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідно до п.п.7-9 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції. В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації. Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Так, відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 17 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 36 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Згідно з протоколом атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004618.0028330 від 12.03.2016 року членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

З огляду на зміст зазначених документів, які знаходяться в матеріалах справи, суд встановив, що вони не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обов'язків, не місять будь-яких прихованих мотивів, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків.

Так, у атестаційному листі позивача зазначено, що ОСОБА_1 службу в органах внутрішніх справ проходив з серпня 2009 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За час проходження служби зарекомендував себе як сумлінний та відповідальний співробітник. Має досвід практичної роботи, при вирішенні службових питань завжди проявляє наполегливість у досягненні результатів, прагне до вдосконалення службової діяльності. За складом характеру та професійними рисами, в складних та екстремальних ситуаціях спроможний самостійно приймати рішення. У разі своїх помилок прислухається до критики та швидко їх виправляє. Має особисті показники по розкриттю злочинів. Порушень дисципліни і законності не допускає. У стосунках із співробітниками доброзичливий і відкритий, у стосунках із громадянами проявляє ввічливість і тактовність.

Фізично розвинений відмінно. Відмінно володіє табельною зброєю. Державну та службову таємницю зберігати вміє (а.с. 126).

Згідно з довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади»: за результатами проведеної перевірки встановлено, що до ОСОБА_1 не застосовуються заборони, передбачені частиною третьою та четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади». (а.с. 127).

У інформаційній довідці зазначено, що діючі дисциплінарні стягнення відсутні. (а.с. 130).

В протоколі Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області ОП № 15.00004618.0028330 від 12.03.2016 року зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше; за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 4, проти - 0.

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з урахуванням зазначеного, приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції.

Відповідно до пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, то суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Однак, дослідивши протокол засідання атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року щодо атестації позивача, суд вважає, що в ньому відсутні правові обґрунтування та мотиви прийнятого рішення, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу, під час проведення співбесіди, а так само його відповіді на поставлені запитання, та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року вказаних обставин при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Тобто, з урахуванням зазначеного, оскільки суд встановив, що відповідачем атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області при розгляді справи позивача 12.03.2016 року (під час проходження атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод, гарантованих ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3 та ч.1 ст.7 Закону України "Про Національну поліцію", а тому належить до скасування.

Так, суд встановив, що призначення та проведення атестації позивача відбулось із порушеннями норм діючого законодавства, у зв'язку з чим рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що міститься в протоколі засідання комісії ОП № 15.00004618.0028330 від 12.03.2016 року, протиправним та необґрунтованим і підлягає скасуванню.

Відповідно до п.28 Розділу VІ Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

При цьому, оскільки суд дійшов висновку, що рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року, яке прийняте стосовно ОСОБА_1, слід скасувати, то наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.06.2016 року № 504 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції, як реалізація (наслідок) вказаного рішення, також належить до скасування.

Відповідно до ст.8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме: на посаді старшого оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з дати його звільнення, а саме: з 17 червня 2016 року, оскільки дата наказу про звільнення, 16.06.2016 року, є останнім робочим днем позивача, так як наказ не містить окремої дати з якої звільнено позивача.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 1 ст. 94 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення», індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Суд встановив, що згідно з довідкою від 03.11.2016 року № 1615 заробіток за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 за квітень та травень 2016 року склав відповідно 4715,00 гривень та 4715,00 гривень.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у квітні 2016 року становила 21 день та у травні 2016 року становила 19 днів. Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденна заробітна плата позивача складає ((4715.00+4715,00) : (21+19)) 235 гривень 75 копійок.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у червні 2016 року становила 20 днів (з дня звільнення позивача: 17.06.2016 року по 30.06.2016 року) 09 робочих днів, у липні 2016 року становила - 21 день, у серпні 2016 року становила - 22 дні, у вересні 2016 року становила - 22 дні, у жовтні 2016 року становила - 20 днів, у листопаді становила - 22 дні.

Тобто, у період з 17.06.2016 року по 01.12.2016 року загальна кількість робочих днів складає - 117 днів.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17.06.2016 року по 01.12.2016 року у розмірі 27 582 гривень 75 копійок.

Під час розгляду справи відповідачі не надали доказів, які спростовують встановлені вище факти.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.71 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Враховуючи вище викладене, за результатами з'ясування обставин у справі та їх правової оцінки, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 6, 9, 11, 35, 69-72, 86, 94, 128, 158-163, 167,186, 254 КАС України суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення коштів - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 12.03.2016 року, зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції в Одеській області № 504 о/с від 16 червня 2016 року, в частині звільнення ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції а п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Малиновського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 17 червня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 17.06.2016 року по 01.12.2016 року, у розмірі 27 582 (двадцять сім тисяч п'ятсот вісімдесят дві) гривні 75 копійок, з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб у розмірі 18 % та воєнного збору у розмірі 1,5 %.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 94 КАС України.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Суддя С.М. Корой