Ухвала суду № 63102211, 30.11.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 р.Справа № 820/5114/16Харківський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Яковенко М.М.

судді: Лях О.П., Старосуд М.І.

секретарі судового засідання: Жданюк А.О.

за участю:

позивачаОСОБА_1

представник відповідача:ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року по справі № 820/5114/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа ОСОБА_3 комісія №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення суми,

В С Т А Н О В И В :

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області, третя особа: ОСОБА_3 комісія №17 Головного управління Національної поліції в Харківській області, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області, щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення, щодо проведення атестації поліцейського відносно ОСОБА_1, ОСОБА_3 комісії №17 Головного управління Національної поліції у Харківської області;

- скасувати наказ №305 о/с від 01.09.2016 року, в частині переміщення майора поліції ОСОБА_1 на посаду слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків);

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків);

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 різницю в оплаті грошового забезпечення, між посадами слідчого та старшого слідчого Немишлянського ВП Індустріального ВП ГУНП в Харківській області з 01.09.2016 року до вирішення справи по суті.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року позов задоволено (а.с.89-97).

Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області, щодо проведення атестації поліцейського ОСОБА_1.

Визнано протиправним та скасувати рішення ОСОБА_3 комісії №17 Головного управління Національної поліції у Харківської області від 18.08.2016 року, щодо проведення атестації поліцейського відносно ОСОБА_1.

Скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.09.2016 року №305 о/с "По особовому складу" в частині переміщення майора поліції ОСОБА_1 /М-193211/, на посаду слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків), звільнивши з посади старшого слідчого Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків), з 02.09.2016 року.

Поновлено ОСОБА_1 /М-193211/ на посаді старшого слідчого Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків) з 02.09.2016 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 різницю в грошовому забезпеченні за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 /М-193211/ на посаді старшого слідчого Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків) допущено до негайного виконання.

Відповідач - Головне управління Національної поліції в Харківській області не погодившись з постановою суду першої інстанції від 24.10.2016 року, посилаючись на незаконність та необґрунтованість судового рішення, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив постанову скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Апелянт наголошує, що позивача на законних підставах переміщено на посаду слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків), звільнивши з посади старшого слідчого Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції ГУ НП в Харківській області (м. Харків), з 02.09.2016 року, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач через низькі результати тестування займаній посаді не відповідає, а тому підлягає переміщенню через службову невідповідність. Крім того, суд безпідставно прийняв рішення про скасування рішення атестаційної комісії №17, якого комісія не приймала.

Представник відповідача наполягав на задоволенні апеляційної скарги.

Позивач заперечував проти апеляційної скарги та наполягав на залишенні її без задоволенні.

Представник іншого відповідача ОСОБА_3 комісії №5 в судове засідання не зявився, хоча належним чином були повідомленні про дату, час та місце розгляду справи.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VІІІ (далі Закон № 580-VІІІ) Національна поліція України (далі поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з статтею 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Відповідно до п. п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач з 24.06.2006 року проходив службу в органах МВС України. З 7 листопада 2015 року наказом по особовому складу №26 о/с ГУ Національної поліції в Харківської області був призначений на посаду заступника начальника слідчого відділення Фрунзенського відділення поліції Орджонікідзевського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням йому спеціального звання майор поліції.

11.02.2016 року у зв'язку із реорганізацією наказом ГУНП в Харківській області № 36 о/с позивача призначено на посаду старшого слідчого Фрунзенського відділення поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

В подальшому наказом ГУНП в Харківській області від 01.08.2016 року №766 «Про організаційно-штатні зміни по ГУНП в Харківській області» Фрунзенське відділення поліції було перейменовано у Немишлянське відділення поліції.

12.02.2016 року наказом ГУНП в Харківській області №102 було призначено провести атестування поліцейських ГУНП в Харківській області та підпорядкованих підрозділів, створення атестаційних комісій.

Наказом ГУНП в Харківській області від 19.07.2016 року №722 було створено атестаційні комісії із затвердженням складу, в тому числі №17.

Відповідно до складеного ОСОБА_3 комісією №17 ГУНП в Харківській області протоколу від 18.08.2016 року, позивач не відповідає займаній посаді та підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №305о/с від 01.09.2016 року за наслідками проведеної атестації позивача було переміщено згідно з Законом України від 02.07.2015 №580-УІІІ "Про Національну поліцію" за п.3 ч.1 ст.65 на посаду слідчого (за рахунок посади старшого слідчого) Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків).

Відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення, є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Суд звертає увагу, що у будь-якому випадку строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації. Крім того, вказані накази не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду.

Водночас мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

На підставі частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Частина друга статті 57 Закону № 580-VІІІ кореспондується з пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 №1465 (далі Інструкція № 1465).

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Позиція НП України зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських НП України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Проте наведені підстави для призначення атестування колегія суддів відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вищезазначеної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач - НП України необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів. Мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, оскільки мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Таким чином, судом першої інстанції зроблені правильні висновки, що до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, стосовно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ. Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Крім того, колегія суддів враховує положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VI (далі Закон № 4312-VI), яким врегульовані правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації).

Статтею 12 Закону № 4312-VI визначені категорії працівників, які не підлягає атестації, зокрема згідно з частиною першою цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. З огляду на те, що позивача було призначено вперше на посаду наказом від 07.11.2015, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування також суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідачами не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що останній мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції щодо відсутності підстав передбачених ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» для направлення позивача для атестування поліцейських відповідає фактичним обставинам справи.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що з огляду на протиправність включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, усі правові наслідки повязані із проведенням такої атестації, як то прийняття відповідних рішень ОСОБА_3 комісію № 17 ГУ НП в Харківській області, є нікчемними. Тобто, протиправність рішень, дій субєкта владних повноважень, при відсутності законних на то підстав для призначення та проведення відносно ОСОБА_1 атестації, не створюють юридично значимих законних правових наслідків.

Посилання апелянта на відсутність рішення ОСОБА_3 комісії №17 ГУНП в Харківській області щодо проведення атестації позивача, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що складений ОСОБА_3 комісією №17 ГУНП в Харківській області протокол від 18.08.2016 року стосовно невідповідності займаній посаді та переміщенню на нижчу посаду, по своїй правовій природі є певним рішенням цього субєкта владних повноважень, яке закріплено у формі протоколу та є обовязковим до виконання. В даному випадку не кожне рішення субєкта владних повноважень повинне мати назву в буквальному сенсі, як рішення. Такі рішення можуть бути виражені у різній формі.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо невірного правотлумачення та застосування положень частин 1 та 2 ст. 57 ЗУ «Про Національну поліцію».

Колегія суддів, як вже зазначалось вище, вказує, що, якщо положення частини 1 цієї статті визначає мету такої атестації, то положення ч.2 статті визначають саме підстави для її проведення, тобто за наявності певних обставин (підстав) передбачена та встановлена законом можливість провести атестування працівника поліції, мета якої визначена в ч.1 ст.57 Закону, при чому мета та підстави проведення атестації мають різне за своєю правовою правове навантаження, та визначальною в цих правовідносин є саме підстави її проведення. Якщо проведення атестації перебувало за межами правового регулювання підстав для її призначення, то таку атестацію, безпосередньо прийнятих за її наслідками відповідних рішень, не можна вважати такою, що проведена на підставах передбачених законом.

Не приймається до уваги доводи апелянта щодо надання згоди позивачем на проведення відносно нього атестації. В даному випадку, наявність згоди або її відсутність жодним чином не є визначальною та впливає на саму суть допущених порушень з боку відповідачів стосовно включення ОСОБА_1 до проведення такої атестації без належних встановлених законом підстав.

Оскільки, судом правильно визнано протиправним та скасовано рішення ОСОБА_3 комісії від 18.08.2016 року, відносно позивача щодо проведеної атестації, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області № 305 о/с від 01.09.2016 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про поновлення позивача на службі в поліції на посаді старшого слідчого Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків) з 02.09.2016 року.

Протиправність наказу Головного управління Національної поліції в Харківській області по особовому складу №305о/с від 01.09.2016 року в частині переміщення позивача на нижчу посаду прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення позивача на посаді старшого слідчого Немишлянського відділення поліції Індустріального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків).

Щодо задоволених вимог відносно стягнення різниці в грошовому забезпеченні за час виконання нижеоплачуваної роботи, колегія суддів зазначає, що зазначені вимоги є похідними та наслідком від попередніх вимог. Приймаючи рішення в цій частині, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012 (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291), Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 "Про практику застосування судоми законодавства про оплату праці".

Жодною із сторін, в тому числі й апелянтом не в апеляційній скарзі, ні під час розгляду апеляційного перегляду, не наводились обґрунтування та доводи щодо цієї частини задоволених вимог. З огляду на що, з урахуванням ч.1 ст.195 КАС України, колегія суддів здійснює перегляд в межах доводів апеляційної скарги, підстав для виходи за її межі відсутні. При чому, колегія суддів зазначає, що правомірним наслідком задоволення вимог про стягнення заробітку, напряму залежить від поновленні на роботі внаслідок протиправного переміщення.

Крім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апелянта щодо втручання суду в дискреційні функції колегіального органу атестаційної комісії, якій надане право визначати відповідність або не відповідність займаній посаді. В даному випадку, саме суд має усі передбачені законодавством повноваження щодо перевірки, надання оцінки прийнятим рішенням, вчиненим діям субєкта владних повноважень, під час здійснення таким субєктом владних управлінських функцій. Приймаючи рішення про скасування висновку відповідача суд діяв у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обовязком субєкта владних повноважень прийняти певне рішення.

При вирішення спору, суд першої інстанції жодним чином при наданні оцінки характеру спірних правовідносин та встановлюючи в достатньому обсязі фактичних обставин справи, не втрутився в дискреційні функції атестаційної комісії, та не підмінив їх.

Колегія суддів, з урахуванням фактичних обставин справи погоджується з висновками суду першої інстанції у повному обсязі.

Відповідно до ст..200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Під час апеляційного провадження, колегія суду не встановила таких порушень судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення справи по суті, які були предметом розгляду і заявлені в суді першої інстанції.

Жодні доводи апелянта не спростовують правильності прийнятого судом першої інстанції рішення.

Таким чином, судова колегія вважає, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим, прийняте на підставі зясованих та встановлених обставинах справи, які підтверджуються доказами, та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст. ст.2, 11, 159, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211-212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Харківській області - залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року по справі № 820/5114/16 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів, - з дня складення в повному обсязі.

У повному обсязі буде складена 01 грудня 2016 року.

Головуючий суддя (підпис)ОСОБА_4Судді(підпис) (підпис) ОСОБА_5 ОСОБА_6