Вирок № 63094713, 01.12.2016, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/22975/13-к

Провадження №11-кп/772/605/2016

Категорія: 20

Головуючий у суді 1-ї інстанції Старинщук О. В.

Доповідач:Рупак А. А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого Рупака А.А.

суддів Бурденюка С.І., федчука В.В.

при секретарі Доценко М.А.

в присутності учасників провадження:

прокурора Жадан О.О.

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4

обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №12013010380002530 від 16.07.2013 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури міста Вінниці Скороход Л.О, обвинуваченого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 грудня 2013 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2 уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Вирішено питання з цивільними позовами.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_10 500 (п'ятсот) гривень матеріальної шкоди та 5000 (п'ять тисяч) гривень моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_11 10000 (десять тисяч) гривень моральної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_5 приблизно о 22.30 годині 15 липня 2013 року, вступивши у попередню змову із неповнолітнім ОСОБА_6, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на відрите викрадення чужого майна із застосуванням фізичного насильства, перебували неподалік від будинку №14 по вулиці Чехова у місті Вінниці, де помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11. Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, вони підбігли до ОСОБА_12 здійснили напад та збили з ніг останнього, внаслідок чого він впав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6, із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, яке виразилося в тому, що вони нанесли по два і більше ударів руками та ногами по голові та тулубу ОСОБА_12, спричинивши останньому тілесні ушкодження, при цьому відкрито заволоділи його речами, а саме: мобільним телефоном марки «Самсунг SGH Х670», IMEI НОМЕР_1, вартістю 795,83 гривень, дезодорантом «АХЕ», вартістю 15 гривень, грошима у сумі 15 гривень, чоловічим шкіряним портмоне, вартістю 60 гривень, в якому знаходилися три банківські картки «ПриватБанк», які вартості не представляють, а всього на загальну суму 885,83 гривень. Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 1542 від 14.08.2013 - 06.09.2013 року вбачається, що у ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження - закрита черепно - мозкова травма - забій головного мозку легкого ступеню з вогнищами геморагічного просякання в правій потиличній долі, множинні забої, підшкірні крововиливи, садна м'яких тканин голови (правої та лівої виличний ділянок, правої та лівої надбрівних дуг, правої та лівої привушно-жувальних ділянок, правої та лівої параорбітальної ділянки). Вказані тілесні ушкодження у ОСОБА_12 утворилися 15.07.2013 року та відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, оскільки забій головного мозку легкого ступеню з вогнищами геморагічного просякання в правій потиличній долі не являвся небезпечним для життя в момент спричинення і не супроводжувався загрозливими для життя явищами, проте спричинив тривалий (понад 21 день) розлад здоров'я.

Крім того, ОСОБА_5 приблизно о 22.45 годині 15 липня 2013 року, вступивши у попередню змову із неповнолітнім ОСОБА_6, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням фізичного насильства, перебували неподалік будинку №54 по вулиці Немирівське шосе у м. Вінниці, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_10. Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, вони підбігли до ОСОБА_10 та, використовуючи чинник раптовості, здійснили напад і збили з ніг останнього, внаслідок чого він впав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6, із застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, яке виразилося в тому, що вони нанесли по два і більше ударів руками та ногами по голові та тулубу ОСОБА_10, спричинивши останньому тілесні ушкодження, при цьому відкрито заволоділи його речами, а саме: золотим перснем - печаткою із вставками з білого металу та інкрустацією одного прозорого каменя, вагою 4,95 грамів, вартістю 2 228 гривень; годинником «Романсон», вартістю 1 930 гривень; грошима у сумі 22 гривні, а всього на загальну суму 4 180 гривень. Після чого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 1467 від 05.08.2013 - 11.09.2013 року у ОСОБА_10 мали місце тілесні ушкодження, які утворилися від дії тупих твердих предметів, а саме: закрита черепно-мозкова травма - струс головного мозку, шести груп зливних крововиливів в лівій тім'яно-скроневій ділянці справа та зліва, в лівих привушно-жувальній, вушній та завушній ділянках, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я; а також зливних крововиливів на боковій поверхні шиї справа, садна та підшкірного крововиливу в проекції остистого та поперечного відростків 10- го грудного хребця, двох підшкірних крововиливів на задній та передній поверхнях грудної клітки зліва та справа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ставиться питання про скасування вироку Вінницького міського суду від 25 грудня 2013 року через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини провадження, а саме вчинення обвинуваченими двох епізодів розбійного нападу, безпідставно виключив за другим епізодом кваліфікуючу ознаку - вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій. Також на думку прокурора суд в порушення вимог ч.2 ст.98 КК України безпідставно застосував до неповнолітнього ОСОБА_6 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Крім цього на думку прокурора суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 не взяв до уваги, що лише формально, під тягарем здобутих досудовим слідством доказів визнав вину у вчиненому, що свідчить про відсутність щирого каяття. У зв'язку з цим вважає призначене ОСОБА_5 покарання явно несправедливим внаслідок м'якості. Просить постановити вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про зміну вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Апеляційні скарг мотивовані тим, що суд не врахував обставини, що пом'якшують покарання - визнання вини, щире каяття та сприяння в розкритті злочину. Також на їх думку судом не враховано особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, вперше притягується до кримінальної відповідальності, частково відшкодував шкоду, не враховано думку потерпілих. Крім цього зазначено, що суд безпідставно визначив обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані сп'яніння. На думку апелянтів зазначені обставини дають підставу призначити покарання на підставі ст.69 КК України нижче, від найнижчої межі, встановленої санкцією статті та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст.75 КК України.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 також ставить питання про зміну вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 Просить зменшити покарання з застосуванням ст.ст.69, 75, 104 КК України та виключити обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння а також виключити призначення додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

Обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6, їх захисники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просять їх задовольнити.

При цьому обвинувачений ОСОБА_5 апеляційному суду пояснив, що за час перебування під вартою повністю усвідомив протиправність своїх дій, шкодує про вчинене. Підтримує апеляційну скаргу прокурора в частині необхідності кваліфікації його дій за другим епізодом з додатковою кваліфікуючою ознакою.

Обвинувачений ОСОБА_6 не висловив жалю з приводу вчиненого лише формально погодився з висунутим обвинуваченням.

Прокурор Жадан О.О. частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні за виключенням суворості призначеного покарання, а в іншій частині просила задовольнити в повному об'ємі з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційні скарги інших учасників провадження підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_5 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляціях не заперечуються.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині порушення норм матеріального та процесуального права під час постановлення вироку є обґрунтованими.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 15 липня 2013 року о 22.30 годині за попередньою змовою вчинили розбійний на ОСОБА_11, а того ж дня о 22.45 вони ж за попередньою змовою вчинили розбійний напад на ОСОБА_10 Таким чином обвинувачені вчинили два епізоди розбійних діянь.

Частиною 2 статті 187 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення розбою, вчиненого за попередньою змовою групою осіб або особою, яка раніше вчинила розбій.

При цьому досудовим слідством дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за епізодом розбійного нападу відносно ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України з обома кваліфікуючими ознаками, визначеними диспозицією частини статті.

Проте, кваліфікуючи дії обвинувачених за цим же епізодом, суд у вироку виключив одну з кваліфікуючих ознак - вчинення розбою особою, яка раніше вчинила розбій. Таким чином суд першої інстанції хибно дійшов висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки та не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Окрім цього, суд призначив покарання неповнолітньому ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі в межах санкції статті, а також призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. При цьому судом не враховано, що відповідно до ч.2 ст.98 КК України таке додаткове покарання щодо неповнолітнього не може бути застосовано, через що підлягає виключенню апеляційним судом у зв'язку з застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

З цих же підстав підлягає частковому задоволенню апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6

Крім цього на думку апеляційного суду частковому задоволенню підлягають апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.149-151) при призначенні покарання ОСОБА_5 суд врахував відсутність попередніх судимостей у обвинуваченого, позитивну характеристику, щире каяття, відсутність претензій з боку потерпілого ОСОБА_11 Проте поза увагою суду залишились встановлені ним же обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого діяння - визнання вини, активне сприяння слідству в розкритті злочину, повне відшкодування заподіяної шкоди. При цьому як встановлено апеляційним судом, ОСОБА_5 корда потерпілому відшкодована в значно більшому розмірі, аніж визначено вироком суду.

Зазначені обставини дають підстави вважати, що наявні декілька обставин, що відповідно до ст.66 КК України пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого діяння, через що ОСОБА_5 можливо призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією статті відповідно до ч.1 ст.69 КК України.

Інші ж доводи апеляційних скарг учасників провадження на думку апеляційного суду не підлягають до задоволення.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_5, захисник ОСОБА_8 в його інтересах просять звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, а захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просять призначити більш м'яке покарання з застосуванням ст.ст.69, 75, 104 КК України, а саме призначивши покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкціє. Статті та звільнивши обвинувачених від відбування покарання з іспитовим строком. На їх думку судом не було враховано ряд пом'якшуючих обставин та даних про особу винного.

З такими доводами апеляційних скарг суд апеляційної інстанції не погоджується з огляду на наступне.

Необхідною передумовою призначення ОСОБА_6 покарання нижчого від найнижчої межі, встановленою санкцією статті, відповідно до ч.1 ст.69 КК України є наявність кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. При цьому також слід врахувати особу винного.

Аналіз положень ст.69 КК України дає підстави дійти висновку, що для застосування зазначеної норми закону недостатньо лише сама наявність обставин, що пом'якшують покарання, однак такі обставини повинні істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з пояснень ОСОБА_14 під час апеляційного розгляду, останній не виявляє каяття з приводу вчиненого, а відтак визнання вини є формальним та не свідчить про істотне зниження ступеню сіспільної небезпечності вчиненого.

Стосовно звільнення обвинувачених від відбування покарання з іспитовим строком апеляційний суд зазначає, що обвинуваченим ОСОБА_5 та його захисником не наведено підстав, які б переконали суд у можливості виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, що є необхідною умовою застосування ст.75 КК України.

Відносно можливості звільнення від відбування покарання ОСОБА_6 суд зазначає, що відсутність підстав для призначення покарання з застосуванням ст.69 КК України не дає можливості розглядати питання про звільнення останнього від відбування покарання, оскільки призначене йому мінімальне покарання в межах санкції статті є більшим, аніж передбачені ст.75 КК України умови звільнення від відбування покарання.

Крім цього в апеляційних скаргах захисників та обвинуваченого ставиться питання про виключення обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.

Такі доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на встановлених вироком суду обставинах. Так, в судовому засіданні під час розгляду справи обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 показали про обставини вчинення злочинів та при цьому пояснили, що напередодні вчинення злочину та в проміжок часу між злочинами вони вживали алкогольні напої, зокрема пиво. Такі показання відображені у вироку суду, тому висновки суду про наявність зазначеної обставини, яка обтяжує покарання є обґрунтованими.

Крім цього відповідно до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченим слід зарахувати строе попереднього ув'язнення в строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури міста Вінниці Скороход Л.О, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8, а також захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 грудня 2013 року у кримінальному провадженні №12013010380002530, внесеному до єдиного реєстру досудових розслідувань 16 липня 2013 року по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України скасувати в частині правової кваліфікації дій обвинувачених через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

В мотивувальній частині вироку за епізодом розбійного нападу на ОСОБА_10 дії обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.2 ст.187 КК України як розбій - напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб та особою, яка раніше вчинила розбій.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 25 грудня 2013 року у кримінальному провадженні №12013010380002530, внесеному до єдиного реєстру досудових розслідувань 16 липня 2013 року по обвинуваченню ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_5 через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості та в частині призначення покарання ОСОБА_6. через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати засудженим ОСОБА_5 за ч.2 ст.187 КК України з застосуванням ч.1 ст.69 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

В резолютивній частині вироку з покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України виключити додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання термін перебування під вартою з 16.07.2013 року по 17.07.2013 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання термін перебування під вартою з 16.07.2013 року по 26.07.2013 року включно та з 24.03.2016 року по 01.12.2016 року включно з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які утримуються під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії вироку.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

З оригіналом вірно: