Постанова № 63090258, 29.11.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач:Охрімчук І.Г.

ПОСТАНОВА

іменем України

"29" листопада 2016 р. Справа № 806/1259/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Охрімчук І.Г.

суддів: Жизневської А.В.

Котік Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Нероди І.В.,

сторін та їх представників:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "11" жовтня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4, Атестаційної комісія №5 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, поновлення на посаді, зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

12 липня 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - ГУ Національної поліції в Житомирській області), Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі - Атестаційна комісія №5), Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 про:

- визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Житомирській області від 7 червня 2016 року, відповідно до якого майор поліції ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність;

- визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 від 23 червня 2016 року;

- визнання протиправним та скасування наказу ГУ Національної поліції в Житомирській області від 4 липня 2016 року №142 о/с «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, начальника сектору Житомирського районного відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області зі служби у поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника сектору Житомирського районного відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області з 4 липня 2016 року. Зобов'язати ГУ Національної поліції в Житомирської області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позов, ОСОБА_3 зазначив, що починаючи з листопада 1998 року до 6 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. 7 листопада 2015 року згідно з наказом ГУ Національної поліції в Житомирській області був призначений на посаду начальника сектору Житомирського районного відділення поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції". За наслідками проходження атестації, атестаційною комісією №5 складено протокол ОП №15.00006035.0036473 від 7 червня 2016 року, у якому прописано та прийнято наступне рішення: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність. 4 липня 2016 року позивача звільнено зі служби у поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Постановою суду першої інстанції від 11.10.2016р. відмовлено в задоволенні адміністративного позову.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи та на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції підлягає до скасування виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 з листопада 1998 року до 6 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ. Маючи бажання продовжити службу у Національній поліції України на пропозицію зайняти посаду начальника сектору Житомирського районного відділення поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, відповідно до пункту 9 та 12 Розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" 7 листопада 2015 року ОСОБА_3 подав письмову заяву.

7 листопада 2015 року на підставі заяви позивача т.в.о. начальника ГУ Національної поліції в Житомирській області прийняв наказ №28 о/с, згідно з яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" вирішено призначити тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, із 7 листопада 2015 року, зокрема, ОСОБА_3, який мав спеціальне звання "майор міліції", на посаду начальника сектору Житомирського районного відділення поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" (а.с.9).

7 червня 2016 року рішенням Атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Житомирській області, оформленого протоколом ОП №15.00006035.0036473 від 7 червня 2016 року, за результатами проведеної співбесіди та обговорення, атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність (а.с.91-92).

Не погоджуючись із вказаним рішенням Атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Житомирській області, ОСОБА_3 подав на нього апеляцію, однак його скарга була залишена Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону №4 без розгляду, вказане рішення оформлене протоколом від 23 червня 2016 року ОП №15.00006767.0036473 (а.с.14).

4 липня 2016 року начальником ГУ Національної поліції в Житомирській області на підставі висновку Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 від 23 червня 2016 року прийнято наказ №142 о/с, згідно з яким відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України від 2 липня 2015 року №580 "Про Національну поліцію" звільнено зі служби у поліції (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_3, начальника сектору Житомирського районного відділення поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області (а.с.11). Не погоджуючись із рішеннями відповідача щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби у поліції , за захистом власних прав, свобод та інтересів звернувся до суду.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Статтею 3 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог ст. 47 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках, визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

З матеріалів справи встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Житомирській області № 41 від 12.02.2016 року. Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення саме позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Рівненській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачем не надано.

Колегія суддів встановила, що 7 листопада 2015 року наказом ГУ Національної поліції в Житомирській області по особовому складу № 28 о/с позивач призначений на посаду начальника сектору Житомирського районного відділення поліції Головного управління Національної поліції України у Житомирській області з присвоєнням йому спеціального звання "майор поліції ".

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Колегія суддів зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не встановлено.

Підстави проведення атестації, визначені п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських відповідають приписам ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Між тим, відповідачами не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію», Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII «Про державну податкову службу», Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України «Про Національну поліцію» не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивач призначався на посаду наказом № 28 від 07.11.2015 року о/с вперше, а тому він не підлягав до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, Головне управління Національної поліції в Рівненській області не мало законних підстав для проведення атестації позивача.

В свою чергу, оцінюючи наказ Головного управління Національної поліції України в Житомирській області від 12.02.2016р. № 41, слід зазначити про розповсюдження його приписів (п.1) щодо проведення атестування на поліцейських ГУНП в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів, що має загальний характер. Вказаним наказом не визначався конкретний перелік посад та осіб, що їх обіймають, які підлягають атестуванню. Жодного іншого документа (переліку), який би визначав належність позивача до осіб, що підлягають атестації відповідач не надав, як і наказ органу поліції, який передбачав би атестування позивача за однією з підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону.

Із наведеного випливає, що рішення органу поліції про атестування конкретного поліцейського (рішення органу поліції про затвердження переліку поліцейських, які підлягають атестуванню) із зазначенням підстав атестування є процедурною передумовою атестування, без якої атестування слід вважати безпідставним.

Таким чином, враховуючи вище зазначене судова колегія прийшла до висновку, що результати атестації не можуть братись до уваги як підстава для визначення службової не відповідності позивача.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо обґрунтованості проведення атестації щодо позивача з огляду на те, що він самостійно прийняв рішення про її проходження шляхом реєстрації в телекомунікаційній мережі для проходження атестації, оскільки виконання позивачем, як поліцейським, наказу Національної поліції України не є свідченням правомірності дій Національної поліції України щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Згідно пунктів 10-12 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За наслідками проведення атестування позивача атестаційною комісією №5 Головного управління Національної поліції України в Житомирській області прийнято рішення, яке оформлене протоколом від 07.06.2016 та занесене в розділ IV результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: "4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність".

У вказаному висновку зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано щодо особи, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Відповідач не надав відомості з відкритих джерел, посилання на які містяться у протоколі засідання атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто Інструкцією передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи встановлено, що згідно атестаційного листа позивач за період служби в органах міліції з 1998 року та органах поліції з листопада 2015 року зарекомендував себе позитивно, забезпечує виконання поставлених завдань, працює на удосконаленням свого професійного рівня, нормативні акти МВС та НП знає та правильно використовує їх у роботі, фізично підготовлений, відмінно володіє зброєю та спецзасобами.

Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Процедура атестування особи, в тому числі проведення співбесіди, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Із наведеного випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

З матеріалів справи вбачається, що прийняте рішення про невідповідність займаній посаді відповідачем достатньо не мотивовано, не обґрунтовано переконливими доказами, при його прийнятті не враховувались обов'язкові критерії, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, що за сукупністю оцінки дають підстави для висновку, що позивач не відповідає займаній посаді.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 07.06.2016 року в частині визнання позивача, таким, що не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджується належними доказами, а тому є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Н підставі висновку атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Рівненській області від 19.02.2016 року ГУ Національної поліції в Рівненській області прийнято наказ №142 о/с від 04.07.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції.

Враховуючи положення частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України судова колегія зазначає, що рішення атестаційної комісії № 5 ГУ НП у Рівненській області, оформлене протоколом ОП №15.00006035.0036473 від 07.06.2016 є таким, що безпосередньо порушує права позивача щодо проходження публічної служби, а відтак воно може оскаржуватися безпосередньо до суду згідно з положеннями пункту першого статті 6 Конвенції, статті 55 Конституції України, частини першої статті 6 КАС України.

Таким чином судова колегія, зважаючи на встановлені обставини, дійшла висновку, що рішення атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, яке оформлене протоколом ОП №15.00006035.0036473 від 07.06.2016, згідно якого позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та прийнятий на його підставі наказ ГУ Національної поліції в Житомирській області №142 о/с від 04.07.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції - не відповідають вказаним критеріям правомірності, є необґрунтованими та протиправним, а тому підлягають скасуванню, а позивач - поновленню на посаді.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За таких обставин, позовна вимога ОСОБА_3 про стягнення з ГУ Національної поліції в Житомирській області грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу також підлягає до задоволення, з огляду на наступне.

У випадку вимушеного прогулу, обчислення середньої заробітної плати, визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 даного Порядку в усіх інших випадках збереження середньої заробітної плати (в т.ч. у випадку вимушеного прогулу) середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. В силу вимог п.1.7 Інструкції №499 при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

В даному випадку період вимушеного прогулу та розмір грошового забезпечення за цей період, який підлягає стягненню на користь позивача, розраховується з врахуванням довідки ГУ Національної поліції в Житомирській області № 1888/29/01-2016 від 10.10.2016 року, яка розрахована виходячи з виплат за два останні календарні місяці, що передують місяцю звільнення позивача. Відповідно до зазначеної довідки встановлено, що середньоденний розмір грошового забезпечення ОСОБА_4 становить 219.10 грн. Період вимушеного прогулу позивача становить з 05.07.2016 року по 29.11.2016 року - 104 робочих дні. Таким чином розмір грошового забезпечення, який підлягає стягненню на користь позивача становить 22 786.40 грн. ( 104 р.д. х 219.10 середньоденна зар. плата = 22 786. 40 грн.)

Крім вище зазначеного судова колегія вважає за необхідне зазначити, що позовна вимога позивача щодо визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 від 23 червня 2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00006767.0036473, не підлягала до задоволення. Встановлено, що апеляційна скарга позивача апеляційною атестаційною комісією не розглядалась, рішення по ній не приймалось.

Отже виходячи із встановлених судом апеляційної інстанції обставин, із норм законодавства, які регулюють правовідносини, що виникли між сторонами, судова колегія прийшла до висновку, що відповідач як суб'єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

Доводи апеляційної скарги, колегія вважає такими, що спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до статті 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Згідно статті 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є : неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом.

З огляду на вищенаведене, у спірних правовідносинах відповідач здійснював свої повноваження не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "11" жовтня 2016 р. скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №5 ГУ Національної поліції в Житомирській області від 7 червня 2016 року, відповідно до якого майор поліції ОСОБА_3 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Житомирській області від 4 липня 2016 року №142 о/с «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, начальника сектору Житомирського районного відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області зі служби у поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_3 на посаді начальника сектору Житомирського районного відділу поліції ГУ Національної поліції в Житомирській області з 05 липня 2016 року.

Зобов'язати ГУ Національної поліції в Житомирської області нарахувати та виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 22786.40 грн.

Постанову суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону №4 від 23 червня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя І.Г. Охрімчук

судді: А.В. Жизневська

Т.С. Котік

Повний текст cудового рішення виготовлено "30" листопада 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,10000

3- відповідачу/відповідачам: Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону №4 вул. Б. Хмельницького, 54, кім. №18,м.Київ,01001 Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Житомирській області вул. Старий бульвар, 5/37, каб. 2-а,м.Житомир,10008 Головне управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008

4-третій особі: - ,