Постанова № 63089759, 24.11.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/944/16 Головуючий у 1-й інстанції: Брагіна О.Є.

Суддя-доповідач: Горяйнов А.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Желтобрюх І.Л. та Мамчура Я.С.,

за участю секретаря - Казюк Л.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Київській області та Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області, за участю третьої особи - Тетіївського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, про визнання протиправними та скасування рішень та наказу, поновлення на займаній посаді та стягнення заборгованості,

ВСТАНОВИЛА:

У березні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 04 січня 2016 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області № 77 о/с від 17 лютого 2016 року в частині звільнення зі служби ОСОБА_2;

- поновити на посаді інспектора Тетіївського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року вказаний адміністративний позов було задоволено частково.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану постанову та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема апелянт вказує на те, що позивач був звільнений зі служби у повній відповідності до вимог Закону Україну «Про Національну поліцію України».

Під час судового засідання позивач та його представник заперечували проти апеляційної скарги та просили суд відмовити у її задоволенні посилаючись на те, що суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення, а підстави для його зміни чи скасування - відсутні.

Відповідачі та треті особи, відповідно до ст. 40 КАС України, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, проте у судове засідання не з'явилися.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь відповідачів та третьої особи в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області задовольнити частково, постанову Київського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову виходячи із наступного.

Згідно з ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд встановив, що наказом начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року № 16 було призначене проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Київській області.

За результатами атестування ОСОБА_2 Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області прийняла рішення про те, що він не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Рішенням Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 29 січня 2016 року скаргу ОСОБА_2 на рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області було визнано такою, що не підлягає розгляду.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 17 лютого 2016 року № 77 о/с позивача було звільнено зі служби в поліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Не погоджуючись із вказаними рішеннями Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області та Головного управління Національної поліції України в Київській області, ОСОБА_2 звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача було призначене і проведене з підстав, не передбачених Законом України «Про Національну поліцію України». Також суд першої інстанції зазначив, що висновок Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області про те, що позивач не відповідає займаній посаді є необґрунтованим та недоведеним.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Разом з тим, під час розгляду та вирішення даної справи суд першої інстанції не вірно визначив коло осіб, які беруть участь у даній справі, не залучив до у часті у ній Атестаційну комісію Головного управління Національної поліції в Київській області № 5 та скасував рішення суб'єкта владних повноважень, який не є відповідачем у справі.

У відповідності до п.п. 6, 9 ч. 1 ст. 3 КАС України адміністративний позов - звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів або на виконання повноважень у публічно-правових відносинах. Відповідачем є суб'єкт владних повноважень, а у випадках, передбачених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

В даному випадку позовні вимоги ОСОБА_2 були звернуті не лише до Головного управління Національної поліції в Київській області, а й до Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області.

У зв'язку з цим ухвалою суду від 10 листопада 2016 року до участі у розгляді даної справи у якості другого відповідача була залучена Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області.

Згідно з ч. 4 ст. 52 КАС України після заміни сторони, вступу третьої особи, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.

Враховуючи, що суд першої інстанції невірно визначив коло осіб, які беруть участь у справі, колегія суддів вважає необхідним скасувати постанову суду від 15 червня 2016 року та прийняти нове рішення у справі.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію України».

У відповідності до ч. 1 ст. 57 вказаного Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для проведення атестування поліцейських визначений у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України». Згідно вказаної норми права атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію України», не передбачено.

Як раніше зазначалося, атестування ОСОБА_2 було проведене відповідно до наказу начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року № 16. Дослідивши зазначений наказ, колегія суддів встановила, що у ньому відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що атестування ОСОБА_2 було здійснене за відсутності підстав, передбачених Законом України «Про Національну поліцію України».

Зазначена обставина сама по собі є достатньою підставою для задоволення адміністративного позову ОСОБА_2 Разом з тим, судом встановлені й інші порушення вимог закону під час проведення атестування позивача, які також вказують на обґрунтованість його позовних вимог.

У відповідності до положень п. 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція) з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Положеннями п. 12 розділу IV Інструкції передбачено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

На підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, атестаційна комісія, згідно п. 15 розділу IV Інструкції, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п. 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Усі рішення атестаційної комісії, згідно з п. 20 розділу IV Інструкції, оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Як раніше зазначалося, висновок атестаційної комісії має гуртуватися на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування. Відтак, з метою доведення правомірності свого рішення, Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області, відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, зобов'язана була надати суду матеріали, які були зібрані на позивача, а також письмові докази, які містять відомості про хід співбесіди, та свідчать про обґрунтованість висновку про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Суд встановив, заступником начальником Тетіївського відділення поліції Вишгородського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області був складений атестаційний лист, згідно якого за висновком прямого керівника ОСОБА_2 займаній посаді відповідає.

На підтвердження обґрунтованості свого рішення Атестаційна комісія № 15 Головного управління Національної поліції в Київській області надала суду копію протоколу засідання від 04 січня 2016 року, згідно якого комісія під час проведення атестування дослідила атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

За результатами розгляду матеріалів та обговорення щодо позивача було прийнято рішення - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, у протоколі не зазначені фактичні підстави для висновку про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Також протокол від 04 січня 2016 року не містить відомостей щодо змісту співбесіди з позивачем та недоліків у його роботі, а також використаної інформації з відкритих джерел.

Натомість, у документах, які були подані на розгляд Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Київській області, а також до суду відсутня інформація, яка б свідчила про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції, вказувала на його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів національної поліції.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області від 04 січня 2016 року щодо позивача є необґрунтованим.

У відповідності до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію України» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 57 вказаного Закону для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських.

Положеннями п. 28 розділу IV Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, висновок Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є безумовною підставою для звільнення позивача.

Оскільки вказаний висновок Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області був визнаний судом незаконним та необґрунтованим, вимоги ОСОБА_2 про скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції в Київській області від 17 лютого 2016 року № 77 о/с про звільнення позивача з посади інспектора Тетіївського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - підлягають задоволенню.

У відповідності до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Суд встановив, що останні два повних місяці перед звільнення з роботи ОСОБА_2 є грудень 2015 року та січень 2016 року. Відповідно до довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 04 травня 2016 року № 30/109/1006/3-01/2016 розмір заробітної плати позивача за вказані місці становив по 4500 грн. 00 коп.

У вказаній довідці також зазначений розмір середньоденного грошового забезпечення позивача - 145 грн. 16 коп. Разом з тим, вказаний показник був розрахований за іншими правилами, ніж визначені у п. 8 Порядку. У зв'язку з цим колегія суддів вважає необхідним самостійно здійснити розрахунок середньоденної заробітної плати ОСОБА_2

Так, у грудні 2015 року було 23 робочих дні, а у січня 2016 року - 19. Відтак, загальна кількість робочих днів за період з грудня 2015 року по січень 2016 року становила 42 дні.

Відповідно до п. 8 Порядку середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи дорівнює 214 грн. 30 коп.

У період з 18 лютого по 24 листопада 2016 року (з дня звільнення з роботи по день винесення судового рішення у даній справі) було 193 робочих дні.

Відтак, середній заробіток ОСОБА_2 за період вимушеного прогулу становить 41359 грн. 90 коп. (214 грн. 30 коп. х 193 дні).

Як вбачається із довідки від 04 травня 2016 року № 30/109/1006/3-01/2016 та пояснень представника позивача, нарахування та виплату грошового утримання ОСОБА_2 здійснювало Головне управління Національної поліції в Київській області. У зв'язку з цим середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню із вказаного суб'єкта владних повноважень.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що адміністративний позов ОСОБА_2 є законним, обґрунтованим та підлягає задоволенню.

За таких обставин колегія суддів вважає необхідним Головного управління Національної поліції в Київській області задовольнити частково, постанову Київського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року - скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - задовольнити частково.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 15 червня 2016 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Київській області, викладене у протоколі від 04 січня 2016 року, про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 17 лютого 2016 року № 77 о/с у частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію України» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 на посаді інспектора Тетіївського відділення поліції Сквирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області з 17 лютого 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 лютого по 24 листопада 2016 року у розмірі 41359 (сорока однієї тисячі триста п'ятдесяти дев'яти) грн. 90 (дев'яноста) коп.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня її складання в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді І.Л. Желтобрюх

Я.С. Мамчур

Головуючий суддя Горяйнов А.М.

Судді: Желтобрюх І.Л.

Мамчур Я.С