Ухвала суду № 63070330, 29.11.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 337/5523/14-к

Апеляційний суд Запорізької області

Провадження № 11-кп/778/1179/16Головуючий в 1-й інстанції - Гнатик Г.Є.Єдиний унікальний № 337/5523/14-кСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1Категорія ст. 368 ч. 4 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого Білоконева В.М.

суддів Дутова О.М., Гончара О.С.

при секретарі Лопух Ю.О.,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014080000000186, щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, одруженого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України;

за участю: прокурора Фоміної Г.В., обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2015 року,

встановила:

в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на незаконність та невмотивованість вироку через неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При цьому зазначає, що застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд не врахував, що ОСОБА_2 скоїв кримінальне правопорушення за попередньою змовою групою осіб, а саме з ОСОБА_4 і ОСОБА_5, поєднане із вимаганням, стосовно яких 12.09.2014 року було ухвалено вирок.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, зазначив, що роль обвинуваченого ОСОБА_2 зводилась до того, що він шляхом вимагання у ОСОБА_6 грошових коштів на загальну суму 1500 доларів США, отримав від останнього 500 доларів США, а також частину грошових коштів, які вимагали ОСОБА_5 та ОСОБА_4 Також суд зазначив, що ОСОБА_2Л неодноразово у процесі вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_5 та ОСОБА_4 у ОСОБА_6, відмовлявся від подальшого вимагання, але ОСОБА_5 і ОСОБА_4 продовжували здійснювати телефонні дзвінки ОСОБА_6 з метою отримання грошових коштів від нього, повідомляючи про це ОСОБА_2, за що одержали частину неправомірної вигоди. Із викладеного суд зробив висновок, що роль ОСОБА_4 та ОСОБА_5 у кримінальному провадженні була не меншою, ніж роль ОСОБА_2

Прокурор вважає, що таке твердження суду є необґрунтованим з наступних підстав. Досліджені у судовому засіданні докази, а саме матеріали негласних, слідчих (розшукових) дій, повністю спростовують твердження суду про відмову ОСОБА_2 від подальшого вимагання та одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 В телефонних розмовах із ОСОБА_5 ОСОБА_2 висловлював погрози на адресу ОСОБА_6 у разі не передачі йому грошових коштів в якості неправомірної вигоди, які виражались у знищенні автомобілю, який був вилучений ОСОБА_2 у ОСОБА_6 під час проведення перевірки за заявою останнього, та ініціювання питання про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 383 КК України.

У вказаному кримінальному провадженні стороною обвинувачення роль ОСОБА_2 визначено як організатора злочину, а ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - як виконавців. Про це свідчить те, що під час проведення перевірки за заявою ОСОБА_6 про заволодіння його транспортним засобом ОСОБА_2 вилучив у останнього автомобіль та документи на нього, а також погрожував ОСОБА_6 ініціювати питання про притягнення його до кримінальної відповідальності за ст. 382 КК України та в той же день отримав від ОСОБА_6 500 доларів США в якості неправомірної вигоди, а вже, продовжуючи свій злочинний умисел, залучив в якості співучасників злочину ОСОБА_4 та ОСОБА_5

ОСОБА_2 під час досудового розслідування та судового розгляду свою провину в інкримінуємому злочині не визнавав та відмовлявся від дачі показань, посилаючись на ст. 63 Конституції України.

Визнання ОСОБА_2 своєї вини під час останнього судового засідання не можна розцінювати як пом'якшуючу обставину та щиросердечне каяття, оскільки це було зроблено лише під тиском очевидних та незаперечних доказів, з метою уникнення адекватного покарання.

Суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, зазначив про відсутність у обвинуваченого судимостей, наявність позитивної характеристики за місцем роботи та проживання, врахував вік обвинуваченого, його сімейний стан.

Посилання суду на відсутність у обвинуваченого судимостей, наявності позитивної характеристики за місцем роботи та проживання, а також сімейного стану не відповідають критеріям оцінки особи, якій інкримінується вчинення службового злочину, так як відсутність судимості, наявність позитивних характеристик - є лише одними із обов'язкових умов перебування працівника міліції на службі в органах внутрішніх справ. Інакше, перебування ОСОБА_2 на займаній посаді, так само як і прийом його на службу в органи внутрішніх справ, були би неможливими.

Також прокурор вважає занадто м'якою призначену судом додаткову міру покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах, пов'язану з виконанням функцій представника влади, строком на 2 роки. Призначений судом строк заборони обіймати певні посади не є достатнім для виправлення особи, а враховуючи, що ОСОБА_2 вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, необхідно вжити вичерпні заходи до попередження вчинення ним нових злочинів.

У звязку з викладеним, прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного ОСОБА_2 покарання та ухвалити новий вирок, яким останньому призначити покарання за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції закону від 18.04.2013) у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на три роки з конфіскацією майна. На підставі ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 спеціального звання - капітана міліції.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2015 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах, пов'язані з виконанням функцій представника влади строком на 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та покладено обовязки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_2 позбавлено спеціального звання - капітана міліції.

Зараховано ОСОБА_2 у строк відбуття покарання у вигляді позбавлення волі строк тримання під вартою з 27.05.2014 року по 10.06.2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_2 у вигляді застави залишено без змін та зобов'язано повернути заставодавцю після набрання вироком суду законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області 368 грн. 94 коп. за проведення криміналістичної (хімічної) експертизи.

Скасовано арешт на грошові кошти у сумі 400 грн., які належать ОСОБА_2, накладений ухвалою слідчого судді від 14.08.2014 року.

Вироком вирішена доля речових доказів.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор частково підтримав апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_2 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок змінити.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.

Згідно вироку, наказом начальника ГУМВС України в Запорізькій області № 521 о/с від 26.12.2013 року ОСОБА_2, який проходив службу в органах внутрішніх справ України з 12.07.2004 року, призначено на посаду заступника начальника сектору карного розшуку Запорізького районного відділу міліції ГУМВС України в Запорізькій області.

Відповідно до функціональних обов'язків ОСОБА_2, затверджених начальником Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області від 09.01.2014 року, останній займається організацією розкриття і профілактики злочинів, надає практичну допомогу у викритті злочинів особовому складу відділення, а також організує роботу з розкриття та попередження тяжких злочинів проти осіб, злочинів, пов'язаних з крадіжками, незаконним заволодінням автотранспортними засобами, тощо.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про міліцію», міліція в Україні - державний озброєний орган виконавчої влади, який захищає життя, здоров'я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.

Згідно ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», п. 1 примітки до ст. 364 КК України, ОСОБА_2 є службовою особою правоохоронного органу.

Як особа, яка постійно здійснює функції представника влади та займає відповідальне становище, ОСОБА_2 прийняв присягу працівника органів внутрішніх справ України та 15.02.2013 року попереджений про спеціальні обмеження, встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Так, 31.03.2014 року, о 13 годині 05 хвилин, до Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області, за телефоном, через службу «102» звернувся гр. ОСОБА_6 з повідомленням про незаконне заволодіння 31.03.2014 року о 00-30 годин по вул. Садовій у с. Біленькому Запорізького району Запорізької області його автомобілем марки «BMW 316», чорного кольору, з реєстраційним номером держави Литва «CFE 225». При цьому, автомобіль у ОСОБА_6 в дійсності не викрадали, заяву про викрадення останній зробив з метою уникнення від адміністративної відповідальності за порушення ст. 95 Митного Кодексу України (строки транзитних перевезень) за не розмитнення ввезеного ОСОБА_7 на прохання ОСОБА_6 зазначеного автомобілю 22.11.2013 року на територію України через східну митницю.

Вказане повідомлення ОСОБА_6 31.03.2014 року зареєстровано оперативним черговим в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинення кримінального правопорушення, інші події, Запорізького РВ ГУМВС України в області за № 1520.

Перевірка цього повідомлення була доручена сектору кримінального розшуку Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області та цього ж дня, приблизно о 21-00 годині, ОСОБА_6, перебуваючи у приміщенні Запорізького РВ, розташованого по вул. Шушенській, 12-б у м. Запоріжжі, під час бесіди з заступником начальника СКР Запорізького РВ ОСОБА_2, зізнався останньому, що повідомив завідомо неправдиві відомості про вчинення злочину щодо незаконного заволодіння його автомобілем, а насправді автомобіль знаходиться біля стоянки по вул. Дорошенка у м. Запоріжжі.

В ході зазначеної бесіди ОСОБА_2 відібрав від ОСОБА_6 заяву про не проведення перевірки за його попередньою заявою, яка увійшла до матеріалу висновку № 936 від 03.04.2014 року про відсутність підстав для внесення заяви ОСОБА_6 про викрадення автомобілю до Єдиного реєстру досудових розслідувань та пояснення, в якому останній зазначив, з якої причини вчинив завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину. Пояснення ОСОБА_6 до матеріалів перевірки не увійшло та було пізніше ОСОБА_2 знищено.

При цьому у ОСОБА_2 виник злочинний намір, використовуючи своє службове становище вимагати та отримати від ОСОБА_6 неправомірну вигоду.

Для цього ОСОБА_2 вирішив використати автомобіль марки «BMW 316», чорного кольору з реєстраційним номером держави Литва «CFE 225» та пояснення ОСОБА_6, за допомогою яких створити такі умови, які переконають ОСОБА_6 в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам та змусять останнього погодитися з вимогою ОСОБА_2 передати неправомірну вигоду, тобто вчинити такі дії, через які ОСОБА_6 був би упевнений, що тільки передавши ОСОБА_2 неправомірну вигоду він уникне кримінального покарання за ст. 383 КК України та зможе в подальшому розпоряджатися своїм автомобілем «BMW 316».

Для досягнення свого злочинного умислу ОСОБА_2 з початку, для входження в психологічний контакт, назвав ОСОБА_6 навмисно надмірно велику суму неправомірної вигоди, а саме 3 000 доларів США, яку тут же зменшив на половину, начебто розуміючи матеріальне становище ОСОБА_6, тобто до 1 500 доларів США, таким чином добившись від ОСОБА_6 обіцянки передати йому обумовлену неправомірну вигоду.

При цьому ОСОБА_2 повідомив, що залишить у себе пояснення ОСОБА_6 та останній повинен негайно передати ОСОБА_2 автомобіль «BMW 316», який він буде зберігати у невідомому для ОСОБА_6 місці та частину неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США.

Цього ж дня, 31.03.2014 року, приблизно в період часу з 22-00 до 23-00 години, за вказівкою ОСОБА_2, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_2 та оперуповноваженим СКР Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області ОСОБА_8, який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_2, перемістив автомобіль «BMW 316» з вул. Дорошенка у м. Запоріжжі до будівлі Запорізького РВ та залишив зазначений автомобіль поряд з будівлею Запорізького райвідділу міліції, передавши ключі та документи на нього ОСОБА_2, який в подальшому для досягнення свого злочинного наміру перемістив автомобіль до гаражу № 477 гаражного кооперативу «Сокіл-2», який знаходиться по вул. Випробувачів, 2 у м. Запоріжжі та зберігав до отримання всієї суми неправомірної вигоди від ОСОБА_6, тобто до 27.05.2014 року.

Добившись від ОСОБА_6 виконання першої частини вимог, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, під час розмови почав наполягати, щоб ОСОБА_6 виконав його наступну вимогу щодо негайної передачі неправомірної вигоди в сумі 500 доларів США за не ініціювання питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_6 за фактом вчинення злочину, передбаченого ст. 383 КК України (завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину).

Виконуючи вимогу ОСОБА_2, 31.03.2014 року, приблизно о 23-00 годині, ОСОБА_6, з метою уникнення від притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ст. 383 КК України, перебуваючи у приміщенні Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області, розташованого по вул. Шушенській, б. 12-б у м. Запоріжжі, зателефонував своєму знайомому ОСОБА_9 та попросив останнього позичити йому 500 доларів США, які необхідно було привезти до Запорізького райвідділу міліції та передати в якості неправомірної вигоди ОСОБА_2

ОСОБА_9 погодився, однак попередив, що знаходиться на роботі, тому гроші привезе та передасть їх спільний знайомий ОСОБА_7, про що ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_2

Того ж дня, продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, пред'явив ОСОБА_6 наступну вимогу, щодо передачі до 01.05.2014 року іншої частини неправомірної вигоди у сумі 1 000 доларів США за не ініціювання питання про кримінальну відповідальність ОСОБА_6 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 383 КК України, а також за повернення автомобіля та документів на нього, які були вилучені ОСОБА_2 у ОСОБА_6, погрожуючи у разі не передачі іншої частини неправомірної вигоди притягненням ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за вказаною статтею та знищенням автомобіля останнього шляхом здачі на металобрухт. З цією вимогою ОСОБА_6 вимушений був погодитися.

31.03.2014 року, приблизно о 24-00 годині, ОСОБА_7 приїхав до будівлі Запорізького РВ ГУМВС України в Запорізькій області, що знаходиться за адресою м.Запоріжжя, вул. Шушенська,12-б, де побачив на вулиці біля райвідділу ОСОБА_2 та ОСОБА_6, які стояли поряд, після чого передав ОСОБА_2 першу частину неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на момент передачі становить 5 477 грн. 30 копійок.

Таким чином, ОСОБА_2 завершив перший етап свого злочинного наміру, направленого на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_6 в сумі 1 500 доларів США, сподіваючись, що останній передасть другу частину неправомірної вигоди до 01.05.2014 року.

Однак, ОСОБА_6 у визначений ОСОБА_2 строк, встановлену суму неправомірної вигоди у сумі 1 000 доларів США не зміг зібрати, а тому не передав її ОСОБА_2

Приблизно 1-2 травня 2014 року, у невстановлений слідством час та місці, ОСОБА_2, не дочекавшись передачі ОСОБА_6 іншої частини неправомірної вигоди, для досягнення свого злочинного наміру, підшукав співучасників в особі ОСОБА_10, який працював інженером зв'язку та спеціальної техніки батальйону патрульної служби ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, а фактично виконував обов'язки заступника командиру взводу № 2 роти № 3 БПС ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області з обслуговування Хортицького району м. Запоріжжя та робоче місце якого знаходилося в приміщенні Хортицького РВ та в особі ОСОБА_4, який працював інспектором взводу № 1 роти № 3 БПС ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області з обслуговування Хортицького району м. Запоріжжя та робоче місце якого також знаходилося в приміщенні Хортицького РВ (матеріали відносно вказаних осіб виділені в окреме провадження). При цьому ОСОБА_2 відвів для себе роль організатора, а службовим особам правоохоронного органу ОСОБА_10 та ОСОБА_4 роль виконавців, домовившись з останніми про спільне доведення злочину до кінця, а саме отримання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 1 000 доларів США, не повідомивши ОСОБА_4 та ОСОБА_10, що він вже отримав від ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди 500 доларів США.

Так, відповідно до злочинного плану ОСОБА_2, ОСОБА_4 разом з ОСОБА_10 повинні були зустрітися з ОСОБА_6, та переконати останнього в наявності реальної небезпеки його правам та законним інтересам, а саме про серйозність намірів ОСОБА_2 притягнути ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності за ст. 383 КК України та знищити автомобіль останнього, оскільки ОСОБА_6 не виконав висунуті ОСОБА_2 вимоги про передачу неправомірної вигоди до 01.05.2014 року.

Після того, як ОСОБА_4 та ОСОБА_10 отримають від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 1 000 доларів США, яка призначалась ОСОБА_2, потім у не встановлених слідством частинах розділять між собою за виконання своїх злочинних ролей.

02.05.2014 року ОСОБА_4, діючи відповідно до відведеної ролі, з метою одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди, під час розмови по мобільному телефону запросив ОСОБА_6 на зустріч. В ході зустрічі ОСОБА_4 передав ОСОБА_6 вимогу ОСОБА_2 про передачу вказаної частини неправомірної вигоди в розмірі 1 000 доларів США в найкоротші строки через ОСОБА_4 та ОСОБА_10, при цьому додав, що тільки в цьому разі ОСОБА_2 не ініціюватиме питання про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності та поверне автомобіль і документи на нього.

Після чого ОСОБА_4 та ОСОБА_10 для досягнення спільного з ОСОБА_2 злочинного наміру, неодноразово спілкувалися з ОСОБА_6 по телефону, вимагаючи від останнього скоріше передати неправомірну вигоду, узгоджуючи свої дії з ОСОБА_2

16.05.2014 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, ОСОБА_6, знаходячись поряд з будівлею Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в області по вул. Лахтинській, 10 у м. Запоріжжі, в службовому автомобілі «ВАЗ-2107», реєстраційний номер на синьому фоні 02-94, повідомив ОСОБА_4 та ОСОБА_10, що неправомірну вигоду в сумі 1 000 доларів США він буде передавати в гривнях за курсом валют та частинами. Після чого, виконуючи вимогу ОСОБА_2, ОСОБА_6 передав для останнього через співробітників роти № 3 БПС ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області з обслуговування Хортицького району м. Запоріжжя ОСОБА_4 та ОСОБА_10, частину неправомірної вигоди в розмірі 4 000 грн., якою вони розпорядилися відповідно до попередньої домовленості між собою. При цьому, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_4 та ОСОБА_10, що в найближчий час збере та передасть останню частину неправомірної вигоди, тобто ще 8 000 грн.

У подальшому 27.05.2014 року, приблизно о 14 годині 20 хвилин, знаходячись біля будинку № 4 по вул. Ентузіастів у м. Запоріжжі, ОСОБА_6, виконуючи вимогу ОСОБА_2, передав для останнього через співробітника роти № 3 БПС ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області з обслуговування Хортицького району м. Запоріжжя ОСОБА_4, що діяв за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_10, останню частину неправомірної вигоди в розмірі 8 000 грн., при цьому висунув свою вимогу, що грошові кошти тимчасово, до того моменту поки ОСОБА_6 не отримає від ОСОБА_2 свій автомобіль, документи на нього та документи, пов'язанні з наданням ним завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, залишатимуться в місці, не досяжному для ОСОБА_2 Таким місцем було визначено місце проживання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1. Таким чином, отриману неправомірну вигоду залишили у вказаній квартирі.

Після передачі грошей ОСОБА_4 та ОСОБА_6, за вказівкою ОСОБА_2, направилися на територію гаражного кооперативу «Сокіл-2», який розташований по вул. Випробувачів, 2 у м. Запоріжжі, де останній очікував їх неподалік від автомобіля марки «BMW 316», чорного кольору з реєстраційним номером держави Литва «CFE 225», який напередодні ОСОБА_2 вигнав з гаражу № 477 вказаного гаражного кооперативу. Після прибуття ОСОБА_4 та ОСОБА_6 до гаражного кооперативу «Сокіл-2», ОСОБА_2 повернув ОСОБА_6 через ОСОБА_4 ключі від його автомобіля та повідомив, що документи пов'язанні з наданням ОСОБА_6 завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, ОСОБА_2 знищив.

Того ж дня, 27.05.2014 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_4, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 та ОСОБА_10, переніс отриману від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 8 000 грн. з квартири АДРЕСА_2 до службового кабінету № 5 на першому поверсі Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області за адресою: м. Запоріжжя, вул. Лахтинська, 10 у м. Запоріжжі, в якому також працював ОСОБА_10 Останній, виконуючи свою злочинну роль, поклав їх до свого службового сейфу для того, щоб в подальшому розпорядитися відповідно до попередньої домовленості між ними, а саме передати невстановлену слідством частину ОСОБА_2, та невстановлену слідством частину залишити собі та ОСОБА_4

В подальшому, 27.05.2014 року, о 15 годині 45 хвилин, під час обшуку в службовому кабінеті № 5 на першому поверсі Хортицького РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області за адресою: м.Запоріжжя, вул. Лахтинська, 10, неправомірну вигоду в сумі 8 000 грн. було вилучено з сейфа ОСОБА_10

Всього за період з 31.03.2014 року по 27.05.2014 року ОСОБА_2 спільно з ОСОБА_4 та ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду на загальну суму 17 477 грн. 30 коп.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

Колегія суддів вважає, що вирок районного суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Згідно з ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження.

Колегія суддів не може погодитися з висновками районного суду про те, що обвинувачений ОСОБА_2 вчинив злочин, який поєднаний з вимаганням неправомірної вигоди та за попередньою змовою групою осіб, виходячи з наступного.

1) Так, вимагання неправомірної вигоди може мати місце лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто надає неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати неправомірну вигоду із метою запобігання шкідливим наслідкам, порушенню прав чи законних інтересів. Тобто обов'язковою ознакою вимагання є законність прав та інтересів, які захищає той хто надає неправомірну вигоду.

Натомість у разі якщо особа, яка надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, то вимагання неправомірної вигоди виключається. За фактичних обставин, коли службова особа вимагає дати їй неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, усвідомлює при цьому, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови її надати, то такі дії за своїми ознаками не утворюють ознак вимагання неправомірної вигоди.

Як встановив суд у вироку, неправомірну вигоду обвинувачений ОСОБА_2 отримав за уникнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 383 КК України. Тобто вимога надати неправомірну вигоду була спрямована не проти законних прав й інтересів ОСОБА_6, а на задоволення інтересів останнього, які не відповідали закону.

Таким чином, у діях ОСОБА_2 відсутні ознаки вимагання неправомірної вигоди, а тому кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. Закону № 221-VІІ від 18 квітня 2013 року), - одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням, підлягає виключенню з вироку.

2) Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. При цьому необхідно, щоб змова відбулася до початку вчинення злочину, але не на стадії замаху і не під час його вчинення.

Із розяснень п.п. 10, 16 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідно до ч. 2 ст. 28 КК хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання). Злочини, передбачені статтями 368, 369 КК, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.

Із вироку суду вбачається, що обєктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, почалася 31.03.2014 року, коли обвинувачений 1-2 травня 2014 року отримав від ОСОБА_6 частину неправомірної вигоди в розмірі 500 доларів США. Приблизно 1-2 травня 2014 року ОСОБА_2, не дочекавшись передачі від ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США, для досягнення свого злочинного наміру, підшукав співучасників в особі ОСОБА_10 та ОСОБА_4, з якими домовився про спільне доведення злочину до кінця, а саме отримання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди в розмірі 1000 доларів США. Своєї мети вони домоглися тільки 27.05.2014 року (т. 1 а.п. 138-139).

Таким чином, у діях ОСОБА_2 відсутні ознаки одержання неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, оскільки змова групою осіб відбулася лише 1-2 травня 2014 року, а цей злочин ОСОБА_2 почав вчиняти ще 31.03.2014 року, тобто більше ніж за місяць до змови, у звязку з чим кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. Закону № 221-VІІ від 18 квітня 2013 року), - одержання неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб, також підлягає виключенню з вироку.

Між тим, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_2 з ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. Закону № 221-VІІ від 18 квітня 2013 року) на ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. Закону № 221-VІІ від 18 квітня 2013 року), апеляційний суд не може, оскільки в даному випадку він позбавлений процесуальних можливостей ухвалити будь-який вид судового рішення (ст. 369 КПК України), так як будь-яке його судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

1)Апеляційний суд не може ухвалити вирок, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, колегія суддів вважає, що апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей ухвалити свій вирок, оскільки по-перше, на підставі пунктів 1-3 ч. 1 ст. 420 КПК України прокурор апеляційну скаргу не подавав, а відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги, по-друге, апеляційний суд не може ухвалити свій вирок на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, так як обвинувачений ОСОБА_2 був звільнений районним судом від відбування покарання за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, якого він не вчиняв, тобто, колегія суддів не може розглядати по суті довід прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України, оскільки районний суд незаконно призначив йому покарання за той склад злочину, який відсутній в його діях.

Таким чином, колегія суддів не може розглядати питання про правильне чи неправильне звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання, яке йому незаконно призначено районним судом.

2) Апеляційний суд не може також постановити ухвалу, виходячи з наступного.

Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України, більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, апеляційний суд змінює вирок лише у випадках, коли при цьому не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи вимоги закону, а також те, що санкцією ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. Закону № 221-VІІ від 18 квітня 2013 року) передбачені покарання у виді штрафу, арешту та позбавлення волі, колегія суддів позбавлена правових процесуальних можливостей призначити обвинуваченому ОСОБА_2 менш суворі види покарання (штраф чи арешт), не тому, що їх буде недостатньо для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому, що реальне призначення цих покарань призведе до погіршення становища ОСОБА_2 При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що вона позбавлена права постановити ухвалу, оскільки таке судове рішення буде незаконним, тобто суперечитиме вимогам ст. 370 КПК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, яке вчинив обвинувачений ОСОБА_2 і відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно усунути вказані судами касаційної та апеляційної інстанції недоліки та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому його складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: